RETIRADA DE PROLABORE - Aspectos Trabalhistas e Previdenciários

1. INTRODUÇÃO

 

A Lei nº 9.876, de 29 de novembro de 1999, enquadrou os segurados autônomos em uma única categoria, a dos “Contribuintes Individuais”, sendo considerados segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

 

Desde 01.04.2003, a empresa é obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço, mediante desconto na remuneração paga, devida ou creditada a este segurado. 

 

Os contribuintes individuais, que receba remuneração decorrente de trabalho na empresa são considerados contribuintes obrigatórios da Previdência Social, tais como os profissionais autônomos, sócios e titulares de empresa.

 

Nesta matéria será tratada sobre o contribuinte individual, conforme estabelece a Lei nº 8.212/1991, artigo 12, V, alínea “f”, ou seja, o titular de firma individual, o diretor não empregado, o sócio solidário, o sócio-gerente e o sócio-cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.

 

2. CONCEITOS

 

Segue abaixo alguns conceitos para melhor compreensão da matéria.

 

2.1 – Prolabore

 

A retirada de prolabore é o valor da remuneração paga ou creditada aos sócios, diretores, administradores de uma empresa ou os empresários, referente ao seu trabalho.

 

“Prolabore, locução latina que se traduz: pelo trabalho, usada para indicar a remuneração ou ganho que se percebe como compensação do trabalho realizado, ou da incumbência que é cometida à pessoa. Nos contratos comerciais, serve para distinguir as verbas destinadas aos sócios, como paga de seu trabalho, e que se computam como despesas gerais do estabelecimento, sem atenção aos lucros que lhes possam competir”. 

 

2.2 - Contribuinte Individual

 

Contribuintes individuais são aqueles que têm rendimento através do seu trabalho, sem estar na qualidade de segurado empregado, tais como os profissionais autônomos, sócios e titulares de empresas, entre outros. 

 

3. CONTRIBUINTES OBRIGATÓRIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

São considerados contribuintes obrigatórios da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999, artigo 9º, inciso V; Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 4º, inciso IV e artigo 9º; e Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010), conforme abaixo e entre outros:

 

a) desde que receba remuneração decorrente de trabalho na empresa:

a.1) o titular de firma individual urbana ou rural, considerado empresário individual pelo art. 931 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil);

a.2) qualquer sócio nas sociedades em nome coletivo (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010);

a.3) o sócio administrador, o sócio cotista e o administrador não-sócio e não-empregado na sociedade limitada, urbana ou rural, conforme definido na Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil);

a.4) o membro de conselho de administração na sociedade anônima ou o diretor não-empregado que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito por assembleia geral dos acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, desde que não mantidas as características inerentes à relação de emprego;

a.5) o membro de conselho fiscal de sociedade ou entidade de qualquer natureza.

 

4. OBRIGATORIEDADE DA RETIRADA DE PROLABORE

 

Não há na Legislação Trabalhista e Previdenciária obrigatoriedade da retirada de prolabore. Ele é fixado no próprio contrato social, assim definindo os sócios que terão direito a esta remuneração, ou seja, apenas aquele com efetiva atuação na sociedade com atividade laborativa na empresa é que terá o direito ao prolabore. 

 

“O prolabore é a remuneração do sócio pelos serviços de administração prestados à empresa. Por esse motivo, exclusivamente quando houver o pagamento de pró-labore é que haverá retenção da contribuição para o INSS, pois a legislação previdenciária considera como contribuinte individual o sócio que receber remuneração consequente de seu trabalho”.

 

O empresário ou sócio-gerente e cotista deixando de fazer retirada do prolabore deixam de ser contribuintes obrigatórios e passam a ser contribuintes facultativos, pois, para o INSS, a existência de remuneração para eles é condição determinante da sua qualidade de segurado obrigatório, ou seja, não havendo remuneração e eles não exercendo outra atividade considerada de filiação obrigatória, não estarão sujeitos a qualquer contribuição para a Previdência Social. E nesta situação é conferida ao sócio a possibilidade de contribuir na condição de segurado facultativo, conforme a Instrução Normativa RFB nº 971/2009 e a Lei nº 8.212/1991, artigo 12, inciso V, alínea “f”.

 

Lembramos, então, que a retirada de prolabore só irá acontecer quando a empresa estiver em funcionamento e faturando, pois ele é o salário do proprietário ou sócio do estabelecimento. 

 

5. VALOR 

 

Não existe um valor limite para a retirada do prolabore, pois depende unicamente da vontade dos sócios, e nada impede que um ou mais sócios dispensem essa remuneração, ou mesmo que uns recebam mais que outros, independentemente do percentual de participação de cada um no capital social da empresa. Porém, para contribuição previdência, o valor mínimo da retirada de pro labore deverá ser o valor mínimo vigente, conforme a tabela de contribuição para segurados contribuinte individual e facultativo para pagamento de remuneração (Portaria MPS/MF nº 2 de 06.01.2012, Anexo II).

 

O prolabore com valor muito baixo em relação a uma distribuição de lucros muito alta poderá despertar a curiosidade dos fiscais da Receita Federal e da Previdência Social.

 

6. LUCRO E PROLABORE – DIFERENÇAS

 

O prolabore é a retribuição recebida pelo trabalho realizado à empresa pelos empresários, sócios. É o montante auferido pelos sócios e administradores, e se sujeita à incidência da contribuição previdenciária. 

 

O lucro distribuído, por sua vez, é a retribuição pelo capital investido, não se referindo à prestação de serviços. Uma vez definida a distribuição dos lucros, todos os sócios têm direito ao recebimento de sua parte. 

 

6.1 - Distribuição de Lucros

 

Os valores distribuídos pelas empresas aos sócios, a título de lucro, não integra a remuneração para efeito da contribuição previdenciária, desde que seu pagamento seja efetivamente comprovado pelos elementos contábeis da empresa (Art. 201, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999).

 

“§ 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9° do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5°”. 

 

7. RECOLHIMENTO AO INSS 

 

De acordo com a Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, a empresa que utilizar os serviços de contribuinte individual, seja ele autônomo ou empresário, fica obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária de 11% (onze por cento) até o limite máximo do salário-de-contribuição, desse segurado, mediante desconto a ser efetuado na remuneração correspondente aos serviços prestados, devendo recolher o valor arrecadado juntamente com as contribuições a seu cargo. 

 

O salário-de-contribuição do contribuinte individual (empresário, autônomo e equiparado) é a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria durante o mês, observando os limites mínimos e máximos (Inciso III do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999). 

 

7.1 - Contribuição Previdenciária do Sócio 

 

O recolhimento previdenciário do sócio não segue a mesma tabela do salário-de-contribuição dos empregados, pois para a Previdência Social ele é considerado um contribuinte individual e a alíquota a ser aplicada sobre sua retirada de prolabore será de 11% (onze por cento), observando o teto máximo de contribuição.

 

Para contribuição previdência, o valor mínimo da retirada de pro labore deverá ser o valor mínimo vigente, conforme a tabela de contribuição para segurados contribuinte individual e facultativo para pagamento de remuneração (Portaria MPS/MF nº 2 de 06.01.2012, Anexo II).

 

“O sócio de serviço é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social na qualidade de contribuinte individual. Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos pelo sócio de serviço em decorrência de seu trabalho, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (Processo de Consulta nº 116/09. SRRF / 6a. RF. Data de publicação: 21.09.2009”.

 

Ressalta-se, que no caso do contribuinte individual exercer outra atividade por conta própria, deverá contribuir em carnê (GPS) com 20% (vinte por cento) sobre a remuneração obtida nessa outra atividade, observando que a soma das duas remunerações não poderá exceder o limite máximo do salário-de-contribuição.

 

Também quando o contribuinte individual (empresário) que for prestador de serviços ou assalariado, para efeito de limite de salário-de-contribuição, deverá informar à fonte pagadora o valor já recebido e o desconto sofrido. 

 

Na competência em que o contribuinte individual não auferir remuneração, poderá contribuir como facultativo, através do código 1406 na GPS e, nessa situação, o salário-de-contribuição poderá ser qualquer valor, respeitados os limites mínimo e máximo permitidos (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 9º, § 2º).

 

7.2 - Encargo Patronal 

 

A Previdência Social estabelece que a contribuição a cargo da empresa, referente ao prolabore, é de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas, no decorrer do mês (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 72, e Lei nº 8.213/1991, artigo 22). 

 

O Recolhimento referente ao RAT e Terceiros só incidem sobre a remuneração paga a empregados e não sobre o prolabore.

 

8. SEFIP/GFIP

 

A empresa tem a obrigatoriedade de fazer a retenção previdenciária, referente à retirada do prolabore (11% - onze por cento), que deverá ser informado no SEFIP, juntamente com a folha de pagamento de seus empregados e prestadores de serviços, como também recolher as contribuições a seu cargo (20% - vinte por cento), até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência, devendo ser antecipado, nos casos em que não haja expediente bancário (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 52, incisos I e III, § 1º, e artigo 80).

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.

ICMS/SP - ENTREGA DE BRINDES OU PRESENTES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS

1. INTRODUÇÃO

 

Nesta matéria, abordaremos os procedimentos adotados, para entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiros, por contribuintes no Estado de São Paulo, conforme preceitua o Artigo 458 do Regulamento.

 

2. CONCEITO

 

É importante salientar que o Regulamento do ICMS de São Paulo, conceitua brinde como sendo a mercadoria, que não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final, ou seja, brinde corresponde àquelas mercadorias que não estão na linha normal de comercialização ou industrialização da empresa, como por exemplo: chaveiros, agendas, faqueiros, canetas, entre outros.

 

3. PROCEDIMENTO PARA EMISSÃO DO DOCUMENTO FISCAL

 

O estabelecimento fornecedor da mercadoria pode entregar os brindes ou presentes em endereço de pessoa diversa da do adquirente e, se houver interesse, por parte do comprador dos brindes, em que o recebedor desconheça o preço pago pelos mesmos, o fornecedor poderá deixar de consignar esse valor no documento de entrega.

 

Nesse caso, o fornecedor deve observar os procedimentos comentados a seguir.

 

I) No ato da operação, emita Nota Fiscal tendo como destinatário o adquirente, que conterá além dos demais requisitos, a observação “Brinde ou Presente a ser entregue a (…..) à (…..) nº (…..) pela nota fiscal nº (…..) série (…..) desta data.

 

II) No mesmo ato emita nota fiscal para a entrega da mercadoria à pessoa indicada pelo adquirente, dispensada a anotação do valor, que conterá, além dos demais requisitos:

 

a) a natureza da operação: “Entrega de Brinde” ou “Entrega de Presente”;

 

b) o nome e o endereço da pessoa a quem será entregue a mercadoria;

 

c) a data da saída efetiva da mercadoria;

 

d) a observação: “Emitida nos Termos do Artigo 458 do RICMS/SP, conjuntamente com a nota fiscal nº..... série.....desta data”.

 

4. DISTRIBUIÇÃO PARA VÁRIOS DESTINATÁRIOS

 

No caso de existirem vários destinatários, os mesmos podem ser relacionados, em documento apartado, com citação do número e série, esta se houver, da Nota Fiscal, da respectiva entrega, e no qual serão arrolados os nomes e endereços dos destinatários. Essa relação deve ser feita em igual número de vias do documento fiscal às quais são anexadas.

 

5. DESTINAÇÃO DAS VIAS DOS DOCUMENTOS FISCAIS

 

As vias dos documentos fiscais terão a seguinte destinação:

 

a) Nota Fiscal cujo destinatário é o adquirente:

- a 1ª via será a ele entregue;

- a 2ª via ficará presa ao bloco para exibição ao Fisco;

- a 3ª via acompanhará a mercadoria e, após a entrega, permanecerá em poder do estabelecimento emitente.

b) Na nota fiscal destinada ao beneficiário do brinde ou presente:

- a 1ª e a 3ª vias acompanharão a mercadoria e serão entregues ao destinatário;

- a 2ª via ficará presa ao bloco, para exibição ao Fisco.

 

6. ESCRITURAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS

 

A nota fiscal aludida no Inciso II do Item 3 será registrada no Livro Registro de Saídas, apenas na coluna “Observações”, na linha correspondente ao registro da Nota Fiscal prevista no Inciso I do mesmo item.

 

Se o adquirente da mercadoria for contribuinte do imposto, deverá:

 

- registrar o documento fiscal relativo à aquisição da mercadoria no Livro Registro de Entradas, com direito ao crédito do imposto nele destacado;

 

- emitir e registrar no Livro Registro de Saídas , na data do registro acima citado, nota fiscal com destaque do valor do imposto e com observância do que segue:

 

** a base de cálculo compreenderá, além do valor da mercadoria, a parcela do IPI que eventualmente tiver onerado a operação de que for decorrente a entrada da mercadoria;

 

** deverá ser anotada a expressão: “Emitida nos Termos do Item 2 do §4º do Artigo 458 do RICMS/SP, relativamente às mercadorias adquiridas pela Nota Fiscal nº.....Série.....de (...)/(...)/(...) emitida por (...)”

 

7. IMPEDIMENTO

 

Porém, o RICMS/SP, no parágrafo 5º do Artigo 458, estabelece que o Fisco poderá, a seu critério e a qualquer tempo, impedir em relação a determinado contribuinte, a faculdade de entregar brindes por conta e ordem de terceiros.

 

SPE - SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

1. INTRODUÇÃO

 

A sociedade de propósito específico tem por objetivo a realização de uma atividade determina. Em regra, é o resultado da união de esforços para a consecução de um empreendimento específico, o que a faz lembrar, neste ponto, os consórcios e as sociedades em conta de participação.

Conhecida pela sigla SPE, este instituto foi introduzido de forma literal em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.079, de 30.12.2004, que instituiu o regime das Parcerias Público-Privadas (PPP). A instituição da SPE, na verdade, está no centro dessa lei, cujo objetivo é unir os esforços da iniciativa pública e privada.

 

As SPE, entretanto, não estão adstritas às PPP, sendo que os contornos dessa sociedade já estavam delimitados no Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), quando prevê:

"Art. 981. (...)

 

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados."

 

Mesmo anteriormente a essas leis, as SPE já eram utilizadas no Brasil e no Exterior, possuindo os contornos das "joint venture", modelo norte-americano que representa a associação de duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas, com o fim de criar ou desenvolver uma atividade econômica específica e determinada.

 

 

2. ASPECTOS SOCIETÁRIOS

 

2.1. Conceitos fundamentais

 

A SPE se constitui sob uma das formas societárias existentes no ordenamento brasileiro e, orienta-se pelas normas correspondentes, o art. 9º da Lei nº 11.079/2004, e seus parágrafos, estabelece algumas restrições censitárias, qualitativas e quantitativas, ao quadro de sócios.

 

A SPE poderá revestir-se de qualquer tipo societário, desde que personificável, inclusive sociedade anônima aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (§ 2º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

 

Entre seus membros, podem figurar particulares e a Administração Pública, sendo vedado a esta ser titular da maioria do capital votante (§ 4º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004), salvo sua eventual aquisição por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

O importante é que o controle da SPE reserve-se nas mãos daquele que saiu vitorioso ao final do processo da licitação, e sua transferência fica condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (§ 2º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

 

Nesse sentido, o tipo societário escolhido para amparar a SPE definirá as suas características básicas, já que deverão ser respeitadas as disposições legais de constituição e funcionamento do referido tipo societário, se sociedade limitada, Lei 10.406/2002  - Novo Código Civil brasileiro; se sociedade anônima, Lei 6.404/76, e assim sucessivamente.

 

Uma vez constituída, a SPE adquire personalidade jurídica própria e, portanto, estrutura destacada das sociedades que a constituíram, diferentemente de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) que se fundamenta na relação jurídica em que um empreendedor (denominado sócio ostensivo) associa-se a investidores (sócios participantes) para a exploração de certa atividade econômica, na qual ao sócio ostensivo caberá a realização - em nome próprio - dos negócios objeto da SCP e, conseqüentemente, a responsabilidade direta por eles.

 

Portanto, uma vez provida de personalidade jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias previstas no ordenamento pátrio, passa a responder pelos direitos e obrigações decorrentes da realização do empreendimento para o qual foi constituída, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.

 

2.2. Personalidade jurídica

 

A constituição dessas sociedades será feita por meio de contrato social ou estatuto social. Caso tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário, será considerada uma sociedade empresária, como é exemplo a sociedade por ações; todavia, se não tiver por objeto atividade empresarial, deverá se constituir como sociedade simples.

 

Sua duração poderá ser ou não determinada, conforme estabelecido em sua constituição (arts. 997 e 1.053 Lei nº 10.406/2002).

 

A Lei das PPP prevê, inclusive, que "a sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado". No caso do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, é previsto que a SPE deverá ser constituída como sociedade limitada.

 

Destaca-se, entretanto, que a figura da "sociedade em conta de participação", prevista no artigo 991 do CC/2002, ou do "consórcio", previsto no artigo 278 da Lei das S/A, são incompatíveis com a sociedade de propósito específico, face à ausência de personalidade jurídica desses modelos.

Neste ponto, cabe até fazermos um breve paralelo entre essas figuras. Todas, em regra, são utilizadas para a realização de uma atividade específica. O que difere a SPE das demais é que esta deve possuir personalidade jurídica, algo inexistente nas demais.

 

Também é oportuno lembrar que as SPE possuem os contornos de uma "joint venture", ou mais especificamente, de uma "corporate joint venture", definida pela doutrina como associação de interesses que dá nascimento a uma nova pessoa jurídica, distinta de seus parceiros.

 

Arts. 966 e 991 da Lei nº 10.406/2002; art. 278 da Lei nº

6.404/76; art. 9º, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006.

 

2.3. Autonomia e responsabilidade

 

Uma vez constituída, a SPE passar a ter natureza jurídica própria, distinta das sociedades que a constituem. Logo, responde pelos direitos e obrigações assumidos, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.

 

A responsabilidade dos sócios em relação à SPE depende da forma societária adotada por esta. Se for uma sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios será restrita ao valor de suas quotas. Da mesma forma, será limitada a responsabilidade se o modelo adotado for o das sociedades anônimas. Todavia, se assumir a forma das sociedades simples, a responsabilidade dos sócios será ilimitada, podendo atingir seu patrimônio.

 

Arts. 1023 e 1052 da Lei nº 10.406/2002; art. 1º da Lei nº 6.404/76.

 

 

 2.4. Formação do capital social

 

O capital social da SPE pode ser integralizado pelos sócios com dinheiro, bens móveis e imóveis e, ainda, com direitos, desde que a estes possam ser atribuído valor econômico e, uma vez integralizado o capital, as contribuições dos sócios passam a compor o patrimônio da SPE, que desses se torna legítima proprietária.

Isso, via de regra, não é o que ocorre na SCP em que a corrente doutrinária majoritária no direito brasileiro, sustenta que os fundos, ou parte deles, que ficam em poder do sócio ostensivo e sob sua gerência para a realização do empreendimento, passam à sua exclusiva propriedade.

A SPE tem uma contabilidade própria e sem qualquer peculiaridade em relação aos demais tipos societários personificados previstos no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário da SCP onde se abre uma "conta" nos livros do sócio ostensivo, na qual são anotadas as entradas de cada sócio, inclusive a do próprio sócio ostensivo, se for o caso, e lançadas sucessivamente as diversas operações realizadas em proveito comum.

 

2.5. Relações Internas e Externas

Na SPE as relações internas e externas serão pautadas no Estatuto/Contrato Social e na legislação que regula o tipo societário escolhido para abarcar a SPE.

 

2.6. Instrumento legal de constituição

 

Como já vimos anteriormente,  instrumento de constituição da SPE é o Contrato ou Estatuto Social celebrado entre os sócios, cujas cláusulas essenciais deverão seguir a legislação que regulamenta o tipo societário com o qual a SPE revestir-se-á, devidamente arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais).

 

2.7. Distribuição de Lucros aos Sócios

 

Considerando a hipótese de a SPE adotar a forma de sociedade limitada, a distribuição de lucros aos sócios, nesse caso, obedecerá as disposições e regras estabelecidas no Contrato Social da SPE concernentes ao assunto.

Isso porque a legislação em vigor que regula as sociedades limitadas (novo Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406/2002) não estabelece regra específica para destinação de resultados da sociedade, ao contrário das Sociedades Anônimas que têm o pagamento de dividendos regulado pelos arts. 201 a 205 da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76).

 

Portanto, se o contrato social da SPE constituída sob a forma de sociedade limitada estabelecer que a destinação dos lucros será decidida pelos sócios, sem fixar nenhum percentual mínimo para os dividendos, a distribuição dos lucros será decidida pela maioria dos sócios.

 

Do mesmo modo, poderão os sócios deliberar a periodicidade do levantamento de balanço patrimonial para distribuição dos lucros o que, também por falta de regra específica, poderá ser efetuado em períodos inferiores a um ano, a livre arbítrio dos sócios.

 

Vale lembrar, todavia, que se o contrato social da SPE constituída sob a forma de sociedade limitada não estabelecer regras para pagamento de dividendos e eleger a Lei das Sociedades Anônimas como diploma de regência supletiva, valerão as disposições dessa última para o assunto e, conseqüentemente, pelo menos metade do lucro líquido ajustado deverá ser distribuída entre os sócios, no fim do exercício (art. 202 da Lei das S/A).

 

2.8. Sócios da SPE e as Respectivas Responsabilidades

 

Do mesmo modo, a responsabilidade dos sócios da SPE será determinada pelo tipo societário escolhido: se constituída sob a forma de LTDA, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1052, Lei 10.406/2002 - novo Código Civil brasileiro); se constituída sob a forma de uma S/A, a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art. 1º da Lei 6.404/76 - Lei das Sociedades Anônimas).

 

O mesmo não ocorre na SCP, onde o sócio ostensivo, empresário (sociedade empresária ou empresário pessoa física) que aparece nos negócios com terceiros, contrata em seu nome e assume exclusivamente as responsabilidades inerentes a atividade desenvolvida; e o sócio participante, obriga-se exclusivamente ao sócio ostensivo nos termos do Contrato Social (art. 991 e parágrafo único da Lei 10.406/2002 - novo Código Civil brasileiro).

 

3. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

 

A SPE é uma sociedade autônoma, podendo adotar o mesmo regime tributário de qualquer outra pessoa jurídica, inclusive cumprindo todas as obrigações acessórias estatuídas em Lei.

 

Desse modo, além das particularidades contábeis e de reconhecimento de receitas e despesas, a SPE poderá adotar a sistemática do Lucro Real ou então do Lucro Presumido, desde que a receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 48 milhões e que a atividade a ser desenvolvida possibilite tal opção, consoante estatuído no artigo 13 da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 10.637/02.

 

A base de cálculo, quando a empresa está no Lucro Presumido, para fins de IRPJ e CSL, é obtida por aplicação de percentuais legais de presunção de lucro (entre 8% e 32% para IRPJ e 12% ou 32% para CSLL), incidentes sobre a receita operacional da empresa. Para as demais receitas, financeiras e não-operacionais, a base de cálculo equivale a seu próprio valor.

 

Para as empresas que estão no Lucro Real, é importante verificar a margem de

lucro atribuída à atividade, já que esse percentual deve nortear o cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela SPE. O artigo 15 da Lei nº 9.249/95 estabelece os percentuais de presunção a serem aplicados.

 

Em relação a  Contribuição ao PIS, como é previsto, somente as empresas optantes pelo Lucro Real devem adotar a sistemática da não-cumulatividade prevista na Lei 10.637/2002, recolhendo 1,65% do total de suas receitas e descontando créditos legalmente previstos. Caso a SPE adote a sistemática do Lucro Presumido, não estará sujeita à sistemática da não-cumulatividade do PIS e deverá recolher, a título de Contribuição, 0,65% incidente sobre sua receita bruta, mensalmente.

 

A mesma regra deve ser aplicada para a COFINS, de acordo com as disposições constantes da Lei nº 10.833/2003. Nesse caso, para os optantes pelo Lucro Real, a alíquota será de 7,6%, descontados os créditos previstos na legislação. Para os optantes pelo Lucro Presumido, o recolhimento será de 3,0% sobre a receita bruta.

 

4. ASPECTOS CONTÁBEIS

 

4.1. Lucro Real

 

Na sistemática do Lucro Real as pessoas jurídicas devem apresentar contabilidade regular, conforme determinação da legislação comercial. Ademais, as pessoas jurídicas também estão sujeitas a outras formalidades como, por exemplo, a escrituração do LALUR e Registro de Inventário.

 

É necessário, ainda, controlar rigorosamente os documentos comprobatórios de seus custos e despesas visando garantir a dedutibilidade dos mesmos.

 

4.2. Lucro Presumido

 

A sistemática do Lucro Presumido não exige maiores formalidades contábeis. A rigor, sequer é necessário ter contabilidade regular, sendo necessário somente a regularidade do Livro Caixa.

 

Como tem por base apenas receitas, a sociedade não precisa se preocupar em controlar as formalidades que envolvem a dedutibilidade das despesas. Todavia, para efeito de transferência dos lucros efetivamente apurados aos sócios investidores, será sempre necessário atender às formalidades contábeis exigidas pela legislação comercial.

 

5. COMPARATIVOS

 

Abaixo reproduzimos as principais diferenças entre a SPE e outras personalidades jurídicas.

 

5.1. Diferença Entre Consórcio e SPE

 

Primeiramente, ressaltamos que a constituição de uma SPE é mais interessante para o Poder Público, pois facilita a fiscalização e no caso de concessões, tendo em vista o seu longo prazo e a complexidade das relações das consorciadas com o Poder Público.

 

No Consórcio, o seu objetivo visará sempre a benefícios individuais para as sociedades consorciadas, mantendo estas, total autonomia quanto à administração de seus negócios e obrigando-se nos estritos limites previstos no respectivo contrato social (Geralmente os Editais estabelecem responsabilidade solidária para as consorciadas). As prestações de cada consorciada não se fundem nem se confundem. Estarão sempre destacadas as contribuições em recursos e em aptidões de cada uma das contratantes.

 

A administração pode ser efetuada pela consorciada líder, que administrará o consórcio, elaborando demonstrativos e enviando cópia dos documentos para a outra consorciada, para apropriação na sua contabilidade das despesas rateadas e emissão de fatura.

 

Dessa forma, no caso de consórcio, teoricamente, há uma simplificação na parte documental e escritural, onde cada consorciada efetuará os respectivos lançamentos.

 

Com relação à SPE, nos temos uma nova empresa, com aporte de recursos das consorciadas e que irão administrar o projeto em comum. Consequentemente uma nova contabilidade e todos os demais encargos inerentes.

 

O que pode se vislumbrar de interessante na constituição de uma SPE, é um maior comprometimento por parte das consorciadas, para atingimento do objetivo traçado, pois torna-se tudo uma coisa só. Não se fala mais dessa ou daquela consorciada, mas sim, fala-se da SPE.

 

Como já dito acima, a SPE constitui-se de uma sociedade da qual decorre todas as obrigações a ela inerente: Registro nos órgãos competentes, contabilidade, livros e documentos fiscais, sendo que, no consórcio, registra-se o contrato na Junta Comercial com a respectiva inscrição no CNPJ, para atividades perante terceiros.

 

5.2. Diferenças Entre Privatização e SPE

 

Quando o assunto é parceria público-privada, surgem diversas polêmicas.

Uma delas é a respeito de representar uma espécie de privatização de bens públicos.

 

O processo pelo qual se institui a privatização é o processo de desestatização. É o ato pelo qual o Estado deixa de obter a propriedade de certo bem, tal qual desvencilha-se da obrigatoriedade da prestação do serviço. Privatização é a alienação do bem público ao particular concedendo-lhe a propriedade.

 

Portanto, SPE não é privatização, hajam vistas as previsões legais, sua natureza contratual e, principalmente, o instituto jurídico pelo qual se instituem, que são as Sociedades de Propósito Específico.

 

6. Conclusão

 

No âmbito da legislação societária, a atividade da Sociedade de Propósito Específico pode ser realizada por meio de um ou mais negócios, desde que discriminados no objeto social (art. 981 parágrafo único da Lei nº 10.406/2002).

 

Ressalta-se que a SPE não constitui uma espécie societária autônoma, como é o caso das S/A ou das sociedades limitadas. Dessa forma, para assumir personalidade jurídica, deve adotar um dos modelos societários já existentes, bem como observar os requisitos inerentes a cada espécie, assim, sua duração poderá ser ou não determinada, conforme estabelecido em sua constituição (arts. 997 e 1.053 Lei nº 10.406/2002).

 

 

Fundamentação Legal: Já citadas no texto.

 

FÉRIAS COLETIVAS

1. CONCEITO

 

São férias coletivas as concedidas, de forma simultânea, a todos os empregados de uma empresa, ou apenas aos empregados de determinados estabelecimentos ou setores de uma empresa, independentemente de terem sido completados ou não os respectivos períodos aquisitivos.Ressalte-se que para a concessão das férias coletivas o empregador deverá observar determinados critérios como comunicação com antecedência mínima de 15 (quinze) dias do início do gozo das férias.Em virtude disto, as empresas deverão se programar para a respectiva concessão, sob pena de não se caracterizar como férias coletivas.

 

2. ÉPOCA DA CONCESSÃO

 

As férias coletivas serão gozadas na época fixada em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Não havendo tal previsão, cabe ao empregador a adoção do regime e a determinação da época de sua concessão.O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com o sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal. Tal determinação se dá pelo Precedente Normativo TST nº 100. Uma vez comunicado ao empregado o período de gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados, conforme depreende-se do Precedente Normativo TST nº 116.

 

3. FRACIONAMENTO

 

As férias coletivas podem ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.3.1 - Menores de 18 (Dezoito) Anos e Maiores de 50 (Cinqüenta) AnosÉ proibido ao empregador fracionar o período de férias dos empregados menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 50 (cinqüenta) anos, ou seja, na seqüência das férias coletivas o empregado deve gozar férias individuais para quitar o seu período aquisitivo. Este procedimento deve ser adotado deste que o empregado já esteja com o seu período aquisitivo completo.

 

4. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO

 

As empresas, inclusive as microempresas, para concederem férias coletivas, deverão observar as determinações da Legislação Trabalhista.O empregador deverá:a) comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias;b) indicar os departamentos ou setores abrangidos;c) enviar, no prazo de 15 (quinze) dias, cópia da comunicação aos sindicatos da categoria profissional; ed) comunicar aos empregados com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, mediante a afixação de aviso nos locais de trabalho, a adoção do regime, com as datas de início e término das férias e quais os setores e departamentos abrangidos.A empresa pode se utilizar de comunicação individual também, se assim desejar, isto não descaracterizando o procedimento das férias coletivas.

 

4.1 – Microempresas

 

As microempresas, com o advento da Lei nº 9.841/1999, não estão mais dispensadas de efetivar as notificações mencionadas no item 4.

 

5. EMPREGADOS COM MENOS DE 12 (DOZE) MESES DE SERVIÇO

 

O empregado só fará jus às férias após cada período completo de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho. Quando se tratar de férias coletivas, que acarrete paralisação das atividades da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da mesma, os empregados que não completaram ainda o período aquisitivo ficam impedidos de prestar serviços.Assim, o artigo 140 da CLT estabelece que os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais ao tempo de serviço, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.

 

5.1 - Férias Proporcionais Inferiores às Férias ColetivasSendo as férias proporcionais do empregado que ainda não tenha 12 (doze) meses de trabalho concedido pela empresa, e ainda na impossibilidade de ser excluído da medida, o empregador deverá considerar como licença remunerada os dias que excederem àqueles correspondentes ao direito adquirido pelo empregado e este valor não poderá ser descontado dele posteriormente, seja em rescisão ou concessão de férias do próximo período aquisitivo.

 

5.2 - Férias Proporcionais Superiores às Férias ColetivasTendo, na ocasião das férias coletivas, o empregado direito às férias proporcionais superiores ao período de férias coletivas concedido pela empresa, o empregador deverá conceder o período de férias coletivas ao empregado e complementar os dias restantes em outra época, dentro do período concessivo, ou ainda conceder ao empregado, integralmente, o período de férias adquirido, para que haja quitação total.

 

6. RESCISÃO DO CONTRATO DE EMPREGADO COM MENOS DE 12 (DOZE) MESES

 

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho do empregado beneficiado com as férias coletivas, quando contava com menos de 12 (doze) meses de serviço na empresa, o valor pago pelo empregador, a título de licença remunerada, não poderá ser descontado quando da quitação dos valores devidos ao empregado.

 

7. ABONO PECUNIÁRIO

 

O empregado tem a faculdade de converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário.Essa conversão nas férias coletivas deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independente de solicitação do empregado.

 

8. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL SOBRE AS FÉRIAS

 

O adicional de 1/3 sobre as férias é um direito atribuído aos trabalhadores empregados pela Constituição Federal de 1988.O referido adicional é calculado sobre a remuneração das férias, inclusive abono pecuniário, e pago juntamente com as mesmas.

 

9. ANOTAÇÕES

 

No momento da concessão das férias coletivas, o empregador deverá proceder às anotações devidas na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no livro ou Ficha Registro de Empregados.Carteira de Trabalho e Previdência SocialA Legislação Trabalhista determina que o empregado deverá apresentar a sua Carteira de Trabalho ao empregador antes de entrar em gozo de férias, para que seja anotada a respectiva concessão.

 

10. VALOR DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

 

O valor a ser pago para o empregado a título de remuneração de férias será determinado de acordo com o salário da época da concessão, da duração do período de férias e da forma de remuneração percebida pelo empregado, acrescido de 1/3, conforme determinação constitucional (item 8).Quando temos salário variável, realizamos as devidas médias. E quando tratar-se de férias em número de dias inferior a 30 (trinta), a respectiva média deverá ser dividida por 30 (trinta), para que não haja prejuízo ao empregado, senão teríamos que realizar também a média do número de dias para ficar exato. Utilizando-se então do divisor 30 (trinta), resolvemos este problema sem maiores complicações. Diferente quando tratamos do salário fixo mensal, uma vez que, como a própria denominação determina, o salário fixo corresponde ao número de dias que tem o mês, então o seu divisor será o número exato do mês que corresponder às férias. 

 

11. PRAZO PARA PAGAMENTO

 

O pagamento das férias, do adicional de 1/3 e do abono pecuniário deverão ser feitos até 2 (dois) dias antes do início do período de férias. Neste momento, o empregado dará quitação do pagamento, em recibo, no qual deverão constar as datas de início e término do respectivo período. Fundamentos Legais: Arts. 129 a 145 da CLT; Decreto nº 99.684/1990; Decreto nº 3.048/1999; Instrução Normativa SIT nº 25/2001.

 

 

ICMS/SP - Equipamentos Industriais e Implementos Agrícolas

1. INTRODUÇÃO

 

Diversos são os benefícios fiscais sobre a Legislação do ICMS, sendo que alguns Convênios federais de modo impositivo ou alternativo tratam do assunto. Assim ocorre com o Convênio ICMS nº 52/1991, que, impositivamente, trata da redução da base de cálculo do ICMS nas saídas de máquinas industriais e equipamentos agrícolas nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste. A presente matéria visa a análise das disposições contidas no Convênio supramencionado, sendo que eventuais Legislações Estaduais que cercam o assunto serão alvo de futuras publicações.

 

2. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS

 

As saídas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I do Convênio ICMS nº 52/1991 têm redução da base de cálculo nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, inclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, de 5,14% (cinco inteiros e quatorze centésimos por cento), e nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento). Já nas operações interestaduais, com destino a consumidor ou usuário final, não-contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

 

3. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS

 

O CONFAZ, por intermédio do Convênio ICMS nº 52/1991, além de tratar sobre benefícios fiscais para saídas internas e interestaduais de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ainda traz em sua cláusula segunda a redução da base de cálculo para máquinas, e implementos agrícolas relacionados em seu Anexo II, sendo que, neste caso, a carga tributária deverá ser o equivalente ao estipulado por esta Legislação, ao contrário do benefício especificado no item anterior, cujo percentual de redução já era diretamente estabelecido.

 

Assim, é reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos arrolados no Anexo II do Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

 

a) nas operações interestaduais:

a.1) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, inclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

a.2) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

b) nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

 

4. ESTORNO DE CRÉDITO

 

Frisa-se que o benefício fiscal para as situações especificadas nos itens 2 e 3 são restritas às empresas enquadradas no regime normal de apuração, não beneficiando empresas enquadradas no Simples Nacional. Assim, o crédito fiscal tomado na entrada de tais bens não deve ser estornado proporcionalmente nas saídas beneficiadas pelas reduções, já que a Legislação Federal, tal seja o Convênio supramencionado, assim dispõe.

 

5. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

 

Há situações em que o Estado de destino cobra um diferencial de alíquotas na entrada dos produtos em determinadas situações estabelecidas pela Legislação Estadual. Neste caso, o Estado destinatário deverá reduzir a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nos itens 1 e 2 desta matéria.

 

Fundamentos Legais: Convênio ICMS nº 52/1991 e os citados no texto.