ICMS - BENEFÍCIOS FISCAIS - Distinção

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo dirimir as principais dúvidas com relação à distinção entre isenção, imunidade, não-incidência e diferimento, presentes na Legislação do ICMS.

2. ISENÇÃO

O poder de isentar decorre do poder de tributar, ou seja, a entidade que legisla sobre a imposição tributária é a mesma que tem competência para isentar determinado tributo desta imposição.

Configura-se a isenção quando uma entidade tributante (os Estados, no caso do ICMS) dispensa o contribuinte do pagamento do tributo ao qual estava originariamente sujeito, por considerar que tal situação mereça dispensa do ônus tributário.

Desta forma, ocorre na isenção o fato gerador do imposto, nascendo, conseqüentemente, uma obrigação tributária, porém, esta é dispensada do pagamento do imposto através de lei. A isenção, portanto, pressupõe uma obrigação tributária, da qual fica excluído o contribuinte de seus efeitos, com a finalidade de livrá-lo do gravame tributário.

Esta não impede o nascimento da obrigação tributária, mas tão-somente é impeditiva do crédito tributário nascido da obrigação surgida.

Cumpre observar, ainda, que a isenção, assim como a tributação, sempre é decorrente de lei nos termos do artigo 176 do Código Tributário Nacional, relativamente ao ICMS. O capítulo das isenções vem sempre previsto na lei instituidora de normas relativas ao tributo, bem como em seu decreto regulamentador. Dentre as diversas divisões feitas pelos doutrinadores em torno da isenção, há 2 (duas) que se deve observar, ou seja, aquelas denominadas permanentes e transitórias.

As isenções permanentes são aquelas estabelecidas sem prazo de vigência prefixado na lei que a instituiu, só desaparecendo do ordenamento jurídico em face de outra lei posterior que as revogue.

Já a isenção transitória é aquela estabelecida por certo lapso de tempo, trazendo expressamente no bojo da lei instituidora seu prazo de vigência. Cumpre notar que tais isenções, geralmente, decorrem de convênios estaduais.

3. IMUNIDADE

Relativamente à imunidade tributária, conforme ocorre com a não-incidência, não se concretiza o fato gerador do tributo.

Entretanto, a não-ocorrência do fato gerador não se deve à falta de previsão legal, mas sim porque a Constituição Federal não permite, em determinados casos por ela previstos. Portanto, a imunidade seria a não-incidência prevista na Constituição Federal.

No caso do ICMS, temos, por exemplo, que a circulação de mercadorias e prestação de serviços é fato gerador do imposto. Todavia, na circulação de livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão (os quais efetivamente são mercadorias) não incidirá o imposto, tendo em vista a imunidade a estes conferida pela Constituição (Art. 150-VI, "d”, CF).

4. NÃO-INCIDÊNCIA

Para se conceituar o que venha a ser não-incidência, é necessário estabelecer primeiramente o que vem a ser incidência.

Na incidência ocorre o fato gerador da obrigação tributária, e o crédito correspondente, em condição de ser exigido. Não havendo nenhum fator que obstrua o seu surgimento, conduzindo a relação tributária existente entre o Fisco e o contribuinte, a realização de seu objetivo, qual seja, o pagamento do tributo.

Já na não-incidência não ocorre sequer o fato gerador, o que significa dizer que o fato ocorrido não se enquadra em nenhum dos casos previstos na legislação tributária. Nesse sentido, sua exteriorização será irrelevante para o direito tributário.

5. DIFERIMENTO

No diferimento há incidência do imposto nas operações realizadas.

Todavia, tal incidência fica postergada, ou seja, adiada para outro momento.

As hipóteses de diferimento, sua abrangência e interrupção, via de regra, vêm previstas expressamente em lei, bem como o procedimento a ser adotado no tocante aos lançamentos fiscais.

A classificação dada às isenções como permanentes ou transitórias aplica-se também aos casos de diferimento, ou seja, aquelas disposições revogáveis através de lei, e aquelas disposições que prevêem expressamente o diferimento por determinado período, podendo ser prorrogado ou não.

Fundamentação Legal: Já citados no texto.

4. ATESTADO DE AMAMENTAÇÃO - NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL

O "atestado para amamentação” de 2 (duas) semanas seguidas ao término da licença-maternidade não encontra guarida na esfera trabalhista ou previdenciária, ou seja, não tem validade conforme a Legislação. Devido a isso, as empresas não estão obrigadas a aceitar o referido atestado.

"O atestado de 15 (quinze) dias fornecido por médicos, sob a denominação de "atestado para amamentação”, não possui nenhum respaldo na legislação trabalhista ou previdenciária”.

4.1 – Amamentação X Prorrogação da Licença Maternidade

Conforme segue abaixo os dois direitos, ou seja, amamentação e prorrogação da licença maternidade são dois direitos independentes e que não se confundem, pois por enquanto que um trata do período de amamentação e que tem a durabilidade de 6 (seis) meses, podendo ser estendido conforme necessidade avaliada pelo médico da criança, a licença maternidade poderá ser prorrogada para duas semanas.

a) Intervalo para a Amamentação:

"Art. 392 da CLT - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1º - A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2º - Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico”.

4.2- Faltas Não Justificadas

De acordo com o artigo 473 da CLT prevê os motivos em que o empregado pode faltar ao trabalho sem sofrer descontos em seus salários e não há nenhuma previsão para o "atestado de amamentação”.

5. AMAMENTAÇÃO ATRAVÉS DE MAMADEIRA

"Amamentar significa alimentar, nutrir. Diante disso, a mãe que não possuir leite próprio, e estiver amamentando o próprio filho através de mamadeira, terá direito ao intervalo determinado pela Legislação.”

"A mãe trabalhadora que não possui leite próprio e amamenta seu filho por meio de mamadeira também teria direito ao intervalo, já que o sentido da palavra 'amamentar', contida na norma, seria o de 'alimentar'".

Conforme decisão judicial, mesmo a mãe não amamentando o seu filho, conforme prevê o artigo 396 da CLT, ela não perde o direito aos intervalos previstos.

6. MÃE ADOTIVA

Adotante qualifica-se como "mãe” e o adotado como próprio "filho”.

Conforme o artigo 71-A da Lei n° 8.213/1991, o benefício da licença-maternidade referente a adoção passa a ser de 120 (cento e vinte) dias para qualquer idade da criança adotada.

"Art. 392-A da CLT - À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392”.

Lei nº 8.068/1990 - ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente:

"...Art. 20 - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 41 - A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.”

Lei nº 10.406/2002 - Código Civil:

"...Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Tendo como base os artigos e as legislações citadas acima, aplica-se também o direito do intervalo para amamentação no caso de mãe adotiva tendo a criança até 6 (seis) meses de idade ou mediante atestado médico específico dilatando o prazo em decorrência de necessidade da criança.

A expressão "para amamentar o próprio filho”, prevista no artigo 396 da CLT, cabe à empregada que realizou a adoção legal, uma vez que os filhos havidos por adoção terão os mesmos direitos e "qualificações”, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, pois a adoção atribui a condição de "filho” ao adotado, conforme prevê o Código Civil em seus artigos 1.596 e 1.626 e o ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.068/1990) em seus artigos 20 e 41.

Fundamentação Legal: Já citados no texto.