ICMS/SP - CREDITO DE ICMS - Empresa do Simples- Transferência

1. INTRODUÇÃO

A Lei Complementar n° 128/2008i possibilita resolver problemas relativos à transferência de ICMS entre empresas, permite a entrada de novos setores econômicos no Simples Nacional e cria 2 (duas) novas personalidades jurídicas, o Microempreendedor Individual (MEI) e a 

A inconstitucionalidade desse artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006 foi discutida em diversas situações, o que ensejou a modificação no regime, pela ofensa aos princípios constitucionais da não-cumulatividade e da seletividade do ICMS, que inclusive foi arguida perante o Supremo Tribunal Federal por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (Ato Declaratório Interpretativo nº 3.906). 

Assim, o adquirente dessa mercadoria tem o direito - assegurado na Constituição - de creditar-se do imposto que foi cobrado na operação anterior.

2. DIREITO AO CRÉDITO

As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela Legislação Tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

3. DETERMINAÇÃO DA ALÍQUOTA

A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata esta matéria deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II da Lei Complementar nº 123/2006 para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável ao cálculo do crédito corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II da Lei Complementar supracitada.

4. PREENCHIMENTO DO DOCUMENTO FISCAL

A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, que emitir documento fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo do documento, por qualquer meio gráfico indelével, a expressão: 

“PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC Nº 123”.

5. NÃO-APLICABILIDADE

Não ocorrerá a transferência do crédito quando:

a) a ME ou EPP estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

b) a ME ou EPP não informar a alíquota no documento fiscal;

c) houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal nos termos do § 20 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês da operação;

d) a operação ou prestação for imune ao ICMS;

e) a ME ou EPP considerar, por opção, que a base de cálculo sobre a qual serão calculados os valores devidos no Simples Nacional será representada pela receita recebida no mês, na forma da Resolução CGSN nº 38/2008.

6. ESTORNO DO CRÉDITO

Na hipótese de utilização de crédito a que se refere o § 1º do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, de forma indevida ou a maior, o destinatário da operação estornará o crédito respectivo em conformidade com o estabelecido na Legislação de cada ente, sem prejuízo de eventuais sanções ao emitente nos termos da Legislação do Simples Nacional.

7. CRÉDITO DECORRENTE DE INSUMOS

Na hipótese de concessão pelo Estado ou Distrito Federal às pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela Legislação Tributária, não optantes pelo Simples Nacional, de crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante pelo Simples Nacional, nos termos do § 5º do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, deverão ser observadas as disposições estabelecidas unilateralmente pelo ente federativo instituidor.

Fundamentação Legal: Já citados no texto.