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terça-feira, 24 de julho de 2012

TRABALHISTA - AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL






1. INTRODUÇÃO
 
O aviso prévio proporcional tem previsão no artigo 7º, XXI da Constituição Federal de 1988, mas, não havia sido regulamentado definitivamente desde a sua determinação na Carta Magna.
 
Deste o ano de 1989, o Projeto de Lei nº 3.941 sobre o assunto estava em trâmite no Congresso Nacional.  Após 22 (vinte e dois) anos o referido projeto de lei foi aprovado e convertido na Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011 (DOU 13/10/2011).
 
Todavia, com a vigência da nova legislação, com a aprovação do aviso prévio proporcional, entretanto sem nenhuma regulamentação. Destaca-se que a falta de regulamentação tem causado discussões entre empregadores, empregados  e entidades sindicais. O Ministério do Trabalho e Emprego através de sua Secretaria de Relações do Trabalho -SRT posicionou-se de forma orientativa sobre os entendimentos que devem ser aplicados na questão do aviso prévio através da Circular SRT 10 de 27 de outubro de 2011.
 
2. APLICABILIDADE
 
Consoante apresentando pelo Ministério do Trabalho e Emprego na Circular SRT 10/2011, a Lei 12.506/2011 deve ser aplicada em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos. 
 
3. CONTAGEM
 
O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço do empregado o seu contrato de trabalho com a empresa.
 
Deste modo, todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho. Sendo que soma-se mais três dias a cada ano de trabalho completo, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos.
 
De acordo com a Nota Técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012, estabelece o aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Desta forma, todos os empregados terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computada a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa.
 
Neste ponto específico, a Secretária de Relações de Trabalho modificou o entendimento anterior oferecido por ocasião da  confecção do Memorando Circular nº 10 de 2011 (itens 05 e 06).
 
Por isso apresenta novo quadro demonstrativo, conforme abaixo:



Tempo de Serviço
Ano Completo
Aviso Prévio
dias
0
30
1
33
2
36
3
39
4
42
5
45
6
48
7
51
8
54
9
57
10
60
11
63
12
66
13
69
14
72
15
75
16
78
17
81
18
84
19
87
20
90

4. FORMAS DE DISPENSA

Há duas formas de dispensa que abrangem o aviso prévio: quando o empregado pede demissão ou quando é dispensado sem justa causa pelo empregador.

4.1. Pedido de Demissão

Depreende-se que no pedido de demissão, o empregado tem o dever de conceder o aviso-prévio ao seu empregador. Para tanto, observar que a Lei nº 12.506/2011 ao fazer remissão ao aviso-prévio de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT , aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943 , se referiu de forma inequívoca aos seus arts. 487 a 491. Assim, tendo em vista que o caput e o § 2º do art. 487 da CLT dispõem que a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá pré-avisar a outra de sua resolução, e que a falta da concessão do aviso-prévio por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, a obrigação da concessão do aviso-prévio alcança tanto o empregador quanto os seus empregados. Entretanto, ressaltamos a existência de entendimento contrário.

4.2. Dispensa sem Justa Causa

A Lei 12.506/11 determina que se aplica a disposição desta legislação ao previsto no Capítulo VI do Título IV da CLT portanto abrange o aviso prévio concedido pelo empregador, a nova lei é aplicada tanto ao aviso prévio trabalhado quanto ao aviso prévio indenizado.

5. AVISO PRÉVIO TRABALHADO

Cabendo observar ainda que  a previsão do artigo 488 da CLT no aviso prévio trabalhado permanece vigente, assim, a disposição se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador  a redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio. A lei n.° 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador no que tange as disposições do artigo 488 da CLT. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante o aviso prévio trabalhado.

6. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

No caso de empregado que foi dispensado pelo empregador com aviso prévio indenizado, a regra continua a mesma, caso o empregado possua mais dias de aviso prévio, conforme a Lei 12.506/2011, terá direito a estes dias de projeção na CTPS também.  Corroborando, neste sentido há a previsão da Orientação Jurisprudencial n.º 82 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.  

Portanto, consoante determina o artigo 17 da Instrução Normativa SRT 15/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS deve ser:


I - na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e

II - na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.

No Termo Rescisão do Contrato de Trabalho-TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.

6.1. INSS

Para o aviso prévio indenizado haverá contribuição previdenciária, nos termos do Decreto 6.727/2009 e Instrução Normativa RFB 925/2009.

6.2. FGTS

Há incidência de Fundo e Garantia no aviso prévio indenizado, nos termos do artigo 12, XIX da Instrução Normativa 25/2001do Ministério do Trabalho e Emprego.

7. TEMPO DE SERVIÇO

Através do entendimento trazido pelo Ministério do Trabalho na Circular 10/2011, para cálculo do tempo total de contrato, é a projeção do aviso prévio para todos os fins legais. Nesse sentido, a projeção será devidamente levada em consideração em conformidade com o artigo 487 §1° da CLT e com a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais -1 n° 367, do TST.

Todo o período do aviso prévio é contabilizado para todos os efeitos legais.

7.1. Férias e Décimo Terceiro

Considerando que se o período de todo aviso prévio é contabilizado para todos os efeitos legais, portanto, haverá projeção para pagamento do décimo terceiro e férias, consoante artigo 487 §1º da CLT, Orientação Jurisprudencial 367 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.

8. DATA BASE

Considerando que o período do aviso prévio entra como tempo de serviço, considerando que a projeção do aviso prévio na CTPS abrange dentro dos 30 dias que antecede a data–base, nos termos do artigo 9º da Lei nº 7.238/1984. O empregado faz jus ao recebimento da à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal por dispensa antes dos 30 dias que antecedem a data-base.

Corrobora neste sentido, o entendimento emanado na Circular SRT 10/2011 que recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:

O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Desta forma, mesmo que os avisos prévios de duração superior a trinta dias, caso, por exemplo, de o aviso prévio for de 90 dias, sendo os 30 últimos dias da sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a multa de uma remuneração mensal ao trabalhador. O embasamento legal para este entendimento é encontrado: na Súmula n.º 182 TST; nos artigos 487§ 1.º da CLT,  9º da Lei nº 7.238/1984 e artigo 17 da Instrução Normativa 15 de 14 de julho 2010 do Ministério do Trabalho e Emprego.

9. VIGÊNCIA

A Lei 12.506/2011 determina no seu artigo 2º que a Lei somente entrou em vigor na data de sua publicação. A publicação da lei foi no dia 13 de outubro de 2011, portanto, data que efetivamente suas disposições passaram a vigorar. O aviso prévio concedido antes da publicação da lei permanece sendo de 30 dias conforme artigo 487 da CLT. Não é possível retroagir, tal entendimento foi consolidado também na Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Fundamentação legal: Lei 12.506/2011; Instrução Normativa SRT 15/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego; Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego e outras citadas no texto.


4. FORMAS DE DISPENSA

Há duas formas de dispensa que abrangem o aviso prévio: quando o empregado pede demissão ou quando é dispensado sem justa causa pelo empregador.

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