1. INTRODUÇÃO
Durante a vigência da Constituição Federal de 1969, as isenções relativas aos impostos estaduais e municipais eram concedidas somente pela União, a quem a Carta Magna delegou competência.
Com relação ao ICMS, porém, as isenções eram concedidas de forma diferenciada. O § 6º do artigo 23 dispunha que as isenções do tributo seriam concedidas ou revogadas nos termos fixados em convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e o Distrito Federal, segundo o disposto em Lei Complementar.
Em decorrência deste dispositivo constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, que veio disciplinar as concessões e as revogações de isenção do ICMS através de convênios.
A Constituição Federal de 1988 não mais atribui competência à União para conceder isenções em relação aos impostos de competência dos Estados e Municípios, mas permite-lhes legislar sobre isenções dos respectivos impostos, conforme deixa transparecer o artigo 155, § 2º, inciso XII, letra “g”.
Os convênios, portanto, são acordos multilaterais, celebrados entre Estados e o Distrito Federal, com a finalidade de criar, transferir, modificar e extinguir direitos e obrigações relativos ao ICMS, constituindo-se, dessa forma, os convênios, em fonte formal do Direito Tributário.
Porém, com o fortalecimento da guerra fiscal travada entre os Estados, vários benefícios fiscais começaram a ser concedidos de forma unilateral.
Para sanar esta problemática, na data de 12.02.2008 foi publicado no Diário Oficial do Estado do Paraná o Decreto nº 2.131, de 12.02.2008, que dispõe sobre vedação ao crédito relativo a benefícios concedidos sem aprovação em Convênio.
2. FUNDAMENTOS LEGAIS
O Decreto nº 2.131, de 12.02.2008, possui como base os seguintes fundamentos para sua elaboração:
a) a concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS de forma unilateral a um contribuinte, ou aos contribuintes de determinado segmento econômico, de uma unidade federada, retira a neutralidade que o imposto deve ter no sentido de não interferência nas regras de mercado;
b) os contribuintes não alcançados por benefício fiscal dessa ordem concorrem em desigualdade contra vantagens financeiras que não permitem o desenvolvimento regular de suas atividades econômicas;
c) a concorrência predatória prejudica a receita do Estado e, em conseqüência, a população mais carente, que é a que mais depende da atividade estatal;
d) a Constituição Federal, ao definir o ICMS como imposto não cumulativo, determina que seja compensado com o imposto cobrado nas operações anteriores;
e) benefícios fiscais que impliquem dispensa de cobrança do tributo somente têm validade jurídica quando aprovados em Convênio firmado por todas as unidades federadas, justamente para evitar as distorções acima enumeradas;
f) ainda que destacado em documento fiscal, não se considera cobrado o montante do imposto que corresponder à vantagem econômica decorrente da concessão de subsídio, de redução de base de cálculo, de crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal; considerando que o inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975 invalida, para fins de compensação, o crédito de ICMS não cobrado com base em benefícios concedidos sem a observância dos ditames legais;
g) algumas unidades federadas vêm concedendo benefícios fiscais que estimulam apenas o trânsito de mercadorias por seus territórios, com o intuito de causar prejuízo aos Estados consumidores;
h) a necessidade de esclarecer o contribuinte paranaense e orientar a fiscalização quanto a operações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de benefício fiscal que não obedeceram a Legislação de regência do ICMS.
Além destes, recorda-se que os fundamentos autorizativos à Glosa de Crédito do ICMS encontram base em alguns dispositivos consagrados na Carta Magna, que serão abordados a seguir.
2.1 - Artigo 155, § 2º, I, CF/1988
O referido dispositivo constitucional estabelece nada menos que o princípio da não-cumulatividade do ICMS, que vela pelo primado de compensar o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado pelo Estado do Paraná ou outro.
Observa-se que o princípio em voga utiliza-se do vocábulo “cobrado” e não “destacado” ou “informado”, remetendo à situação fática do recolhimento, ou seja, o montante efetivo que adentrará aos cofres estaduais.
Conclui-se, desta forma, que o creditamento em valor superior ao efetivamente recolhido estaria lesionando diretamente o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS.
2.2 - Artigo 155, § 2º, XII, ‘g’, CF/1988
O dispositivo legal objeto deste subitem constitui o requisito operacional formal diretamente lesionado pela situação exposta neste estudo.
A Constituição Federal atribui competência à Lei Complementar para regular a forma como mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
A Lei Complementar nº 24, de 07.01.1975, foi recepcionada pela Lei Maior, estabelecendo a necessidade de edição de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados para a concessão de isenções, reduções de base de cálculo, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros concedidos com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação direta ou indireta do ônus.
O mesmo diploma legal prevê, no seu artigo 8º, I, que a não observância da mesma acarretará em nulidade do ato e ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, bem como exigibilidade do imposto não pago e ineficácia da Lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
Desta forma, a concessão de benefícios fiscais por ato unilateral das unidades federadas, sem autorização via Convênio conforme exige a Lei Complementar nº 24/1975, fere requisito operacional, formal essencial para caracterizar a legitimidade do crédito do imposto.
2.3 - Artigo 170, IV, CF/1988
O último fundamento constitucional a ser abordado neste estudo é o artigo 170, IV, que vem consagrar o princípio da livre concorrência.
Assim, através do mesmo visou a Carta Magna expurgar a ocorrência de monopólio, cartel, truste, dentre outros. Desta forma, não poderia haver tolerância a transações comerciais que beneficiem monetariamente contribuintes com base em benefícios fiscais passíveis de nulidade concedidos de forma unilateral pelos Estados.
Portanto, o fato de negar o crédito de valor que não foi efetivamente recolhido preserva o princípio da neutralidade do ICMS e restabelece a igualdade competitiva perante os demais contribuintes do imposto.
2.4 - Protocolo ICMS nº 19/2004
Em razão dos dispositivos legais expostos até então, os Estados do Ceará, Santa Catarina, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo firmaram, em 02.04.2004, o Protocolo ICMS nº 19/2004, publicado no DOU de 12.04.2004 O referido tinha como mote a regularização da situação apresentada, autorizando as unidades federadas signatárias a editar atos concedendo publicidade sobre os benefícios editados pelos Estados em desacordo com o exposto.
3. VEDAÇÃO DE CRÉDITO
Desta forma, conforme os fundamentos expostos e a legislação em pauta, fica vedada a utilização de crédito relativo à operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.
São vedados, na integralidade, os créditos oriundos de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ, cujos percentuais não foram publicados pela unidade federada remetente da mercadoria.
4. PROCEDIMENTOS PARA REGULARIZAÇÃO
Os estabelecimentos, que tenham promovido as operações de entrada de mercadorias ou recebido as prestações de serviço cujo imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, devem, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação do Decreto em questão, proceder ao estorno dos créditos do ICMS que tenham sido apropriados, na parte correspondente ao benefício fiscal, mantendo os créditos apenas na parte efetivamente paga à unidade federada de origem.
O estorno deverá ser feito mediante o registro do valor a ser estornado no campo “Estorno de Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS, apurado por meio de demonstrativo em que conste:
a) o número e a data da Nota Fiscal de aquisição;
b) o nome do emitente e a unidade federada de origem;
c) o valor da operação;
d) o valor do crédito apropriado;
e) o valor do crédito a ser mantido, se houver;
f) o valor do crédito a ser estornado.
O demonstrativo deve ser mantido no estabelecimento, à disposição do Fisco, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Por ocasião das entradas cujo imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, o contribuinte deverá:
a) registrar, na coluna “Crédito do Imposto” do livro Registro de Entradas, a parcela do crédito do ICMS que pode ser utilizada;
b) indicar, na coluna “Observações” do livro Registro de Entradas, na linha correspondente ao registro do documento fiscal, a expressão “vedação parcial”.
No caso de desoneração total, fica vedado o registro de qualquer valor na coluna “Crédito do Imposto”, devendo o estabelecimento indicar na coluna “Observações” a expressão “vedação total”.
Fundamentação Legal: Já citados no texto.
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