LICENÇA-PATERNIDADE

1. INTRODUÇÃO

A licença-paternidade foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e estabelecida no artigo 473, inciso III, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Nesta matéria será tratada sobre a licença-paternidade, durante a vigência do contrato de trabalho do empregado e também se tem influência nas férias.

2. LICENÇA-PATERNIDADE

2.1 – Conceito
A licença-paternidade é direito assegurado constitucionalmente a todo trabalhador urbano, rural, empregado doméstico, servidor público (art. 39, § 3º, da CF) e trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CF).

2.2. – Início e Período De Gozo

A Constituição Federal garante o direito à licença paternidade, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana (artigo 473 da CLT).

2.3 - Duração

O artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece o prazo da licença-paternidade de 05 (cinco) dias.

A licença-paternidade de 5 (cinco) dias foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o que até então era de 1 (um) dia.

"Artigo 7º, XIX, da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei”.

"Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Artigo 10. Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias".

Também o artigo 473 da CLT, conforme abaixo:

"Art. 473 da CLT - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

...

III - por cinco dias (número de dias fixado pela CF/88 ADCT art. 10 § 1º) em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana”.

Observação: No caso de nascimento de gêmeos não há tratamento diferenciado, a licença paternidade será de 5 (cinco) dias.

2.4 - Forma de Contagem

A contagem da licença-paternidade deve iniciar-se em dia útil a partir da data do nascimento da criança. Dia útil porque é uma licença remunerada, na qual o empregado poderá faltar ao trabalho sem implicações trabalhistas, conforme determina o artigo 473, III da CLT, não existindo coerência na insistência em iniciar a licença-paternidade em dia não útil, na qual o empregado não teria da mesma forma prejuízo no seu salário. E esse mesmo entendimento se dá no decorrer destes cinco dias, que deverão ser úteis.

"Art. 473 da CLT - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

...

III - por cinco dias (número de dias fixado pela CF/88 ADCT art. 10 § 1º) em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana”.

Observação: "Segundo entendimentos conclui-se que a licença-paternidade, será computada em dias úteis”.

3. PAGAMENTO

A licença-paternidade é considerada uma licença remunerada e a obrigatoriedade do pagamento é do empregador, pois de acordo com o artigo 473 da CLT, o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário.

4. COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR

O empregador deverá informar ao empregador sobre o nascimento da criança, para poder fazer jus ao direito da licença-paternidade. E a prova desse direito será através da certidão de nascimento da criança.

Jurisprudência:

LICENÇA-PATERNIDADE. Ausência de prova de comunicação ao empregador do nascimento da criança, ônus que incumbia ao empregado (artigo 818, da CLT, c.c. artigo 333, I, do CPC). Indenização indevida. (Processo: RECORD 2452200620302004 SP 02452-2006-203-02-00-4 - Relator(a): Jane Granzoto Torres da Silva - Julgamento: 04/06/2009 - Órgão Julgador: 9ª TURMA - Publicação: 17.07.2009)

5. ADOÇÃO

A respeito de a mulher adotar a criança, não há legislação com previsão da licença paternidade dos 5 (cinco) dias para o pai. Orienta-se ao o empregador verificar na Convenção Coletiva de Trabalho, se há esta previsão ao empregado.

Porém, conforme a Lei n° 12.873, de 24.10.2013, que incluiu na Lei n° 8.213/1991 ao segurado o direito de adoção, conforme abaixo:

"Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei n° 12.873, de 2013)

§ 1o  O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei n° 12.873, de 2013)

§ 2o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Redação dada pela Lei n° 12.873, de 2013)”.

6. NO CASO DE FÉRIAS

Não tem previsão na legislação que durante as férias e ocorrendo o nascimento da criança irá haver alguma alteração desse período, ou seja, as férias fluem normalmente, porém existem alguns entendimentos, conforme dispõe os subitens abaixo.

6.1 - Nascimento Durante as Férias

Ocorrendo o nascimento de filho durante o período de férias do empregado, entende-se que o mesmo não tem direito ao afastamento remunerado de 5 (cinco) dias, após o gozo de férias. Esse entendimento se dá pelo fato de que o afastamento tem por objetivo a assistência do pai ao recém-nascido, nos seus primeiros dias de vida, e à mãe da criança.

Conforme o artigo 473 da CLT, o direito a licença-paternidade, ou seja, em caso de nascimento de filho, será no decorrer da primeira semana.

"Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário
...

III - por cinco dias (número de dias fixado pela CF/88 ADCT art. 10 § 1º) em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana”.

Observação: Ressalta-se, que não existe legislação que trata sobre o assunto, então o empregador poderá verificar na Convenção Coletiva se existe outra forma.

6.2 - Nascimento Próximo ao Término do Gozo Das Férias

Quando o nascimento da criança ocorrer nos dias em que se aproxima o término das férias e a contagem dos 5 (cinco) dias ultrapassarem esse término, deve-se conceder a licença-paternidade, apenas dos dias que faltarem para completar o período dessa licença, ou seja, o empregado deverá retornar ao trabalho após os dias faltantes.

Observação: Ressalta-se, que não existe legislação que trata sobre o assunto, então o empregador poderá verificar na Convenção Coletiva se existe outra forma.

6.3 - Nascimento Nos Dias Que Antecedem as Férias

Ocorrendo o nascimento da criança em dias que antecedem o início do gozo das férias e adentrar a este início, existem entendimentos que o início das férias terá início após o término da licença paternidade.

Observação: Ressalta-se, que não existe legislação que trata sobre o assunto, então o empregador poderá verificar na Convenção Coletiva se existe outra forma.


Fundamentação Legal: Já citados no texto.