1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 6.708, de 30 de outubro de 1979 e a Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa, que antecede a data-base.
"Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”.
2. OBJETIVO
Conforme a Legislação determina, a indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa, às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada sindicato da categoria e devendo o aviso prévio trabalhado ou indenizado ser considerado como tempo de serviço.
3. DEMISSÃO QUE ANTECEDE A DATA-BASE (TRINTÍDIO)
O empregado dispensado sem justa causa nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base terá direito a receber a indenização adicional, conforme dispõe a Lei nº 7.238/1984 e Lei n° 6.708/1979, ambas no artigo 9º, e também compreendendo quando o aviso prévio for indenizado.
Ressalta-se, que não existe impedimento que a demissão sem justa causa seja efetuada pelo empregador no mês que antecede a data-base, apenas há um custo considerável que ele deverá observar e efetuar essa indenização ao empregado demitido.
Para ter um melhor entendimento sobre a aplicação da indenização que antecede a data base, também poderá observar alguns critérios de grande importância, conforme se segue abaixo:
a) qual é a data-base da categoria;
b) qual é a data do término ou extinção do contrato de trabalho (observar quando o aviso prévio for trabalhado ou indenizado);
c) qual o motivo da rescisão contratual (pedido de demissão, sem justa causa, ou outros motivos);
d) qual a modalidade do aviso prévio (trabalhado ou indenizado).
3.1 – Situações A Serem Observadas
O empregador deverá ficar atento a três condições distintas, para realizar a dispensa do empregado sem justa causa, conforme abaixo:
a) Dispensa anterior ao período de 30 dias que antecede a data-base da categoria
O empregado não terá direito à indenização adicional, porém o empregador deverá observar a projeção do aviso prévio indenizado.
b) Dispensa nos 30 dias imediatamente anteriores à data-base da categoria
O empregado dispensado nos trinta dias anteriores a data-base, ele terá direito à indenização adicional, que corresponde a um salário mensal.
c) Dispensa no mês da data-base da categoria
No caso do empregado for dispensado no mês da data-base da categoria, ele não terá direito à indenização adicional, porém terá direito a rescisão contratual calculada com base no salário atualizado. E se o reajuste não for definido na data da rescisão, o empregador deverá proceder com a rescisão complementar.
3.2 - Quem Tem Direito
Considerando o subitem "3.1” desta matéria, conforme a Legislação tem direito à indenização que antecede a data-base (trintídio) aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Seguem abaixo as situações em que o empregado fará jus a essa indenização:
a) a rescisão do empregado ocorra no mês anterior à data-base, com aviso prévio trabalhado;
b) ao empregado demitido no período anterior aos 30 (trinta) dias à data-base, com aviso prévio indenizado, deverá ser paga a indenização adicional, devido ao fato da projeção do aviso prévio indenizado finalizar no mês anterior à data-base;
c) em casos de falência da empresa;
d) despedida indireta;
e) extinção da empresa sem força maior;
f) quebra de contrato: contrato por prazo determinado e de experiência (rescisão antes do término do contrato), pois quando ocorre quebra de contrato é caracterizada uma rescisão "sem justa causa”.
3.3 - Quem Não Tem Direito
Considerando o subitem "3.1” desta matéria, nas rescisões que ocorrem conforme abaixo, não será devida a indenização, a que se refere o artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:
a) despedida por justa causa;
b) pedido de demissão;
c) contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (rescisão no término do contrato);
d) despedida por culpa recíproca;
e) extinção da empresa por força maior;
f) rescisão sem justa causa posterior ao trintídio.
4. AVISO PRÉVIO
Aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.
De acordo com o artigo 487 da CLT, § 1º, o aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais e a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, a projeção. Com isso, o aviso prévio será considerado para a contagem do período para a indenização do artigo 9º.
"CLT, Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo ...”.
4.1 - Aviso Prévio Indenizado
O artigo 487, § 1°, da CLT estabelece que o aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, projetando mais 1/12 para fins de férias e décimo terceiro salário.
No caso de aviso prévio indenizado que antecede a data-base (trintídio), será considerada a data em que terminaria o aviso, como se houvesse trabalhado.
"A extinção do contrato de trabalho torna-se efetiva somente após a expiração do aviso prévio, com isso, a projeção do aviso prévio para o pagamento da indenização no caso de dispensa no trintídio, a jurisprudência tem se posicionado de forma majoritária, que o aviso prévio é projetado para contagem, ou seja, quando o empregado for demitido sem justa causa e com aviso prévio indenizado, deverá somar os dias indenizados e verificar se incide nos 30 dias que antecedem a data base”.
Conforme trata a Súmula do Tribunal Superior do Trabalhado n° 182 (abaixo), mesmo que o aviso prévio seja indenizado, o período a ele correspondente será projetado para todo efeito legal, inclusive para o pagamento da indenização adicional.
"SÚMULA N° 182 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979”.
Extraídos das jurisprudências abaixo: "...não é devida a indenização prevista na Lei nº 7.238/84 se, com a projeção do aviso-prévio indenizado, a ruptura contratual ocorrer em período posterior à data-base da categoria profissional.” "...o tempo do aviso-prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei n.º 6.708 de 30/10/1979.”
5. VALOR DA INDENIZAÇÃO
Conforme o artigo 9° da Lei n° 7.238/1984, o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
"CLT, Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagens que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.
"SÚMULA Nº 242 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.
De acordo com a Súmula n° 242 do TST, a indenização adicional que antecede a data-base será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado, sendo compreendida a remuneração (ver artigo 475 da CLT), ou seja, integra os complementos adicionais ao salário do empregado, tais como:
a) adicionais legais ou convencionais;
b) prêmio;
c) gratificações;
d) adicional de insalubridade e periculosidade;
e) adicional noturno;
f) hora-extra;
g) médias de horas-extras e comissões, etc.;
h) entre outras verbas.
Fundamentação Legal: Já citados no texto.
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