1. INTRODUÇÃO
Apresentam-se nesta matéria especificidades inerentes à operação de Locação.
2. NATUREZA JURÍDICA
Para definirmos locação de bens móveis, utilizaremos o conceito extraído do art. 565 do Código Civil. Assim, estamos diante de uma operação de locação de bens móveis quando, em contrato bilateral, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
Trata-se, portanto, de contrato bilateral, oneroso consensual, comutativo e não solene.
Assim, a locação de bens móveis tem cunho meramente contratual não caracterizando circulação de mercadoria nem prestação de serviço como será demonstrado a seguir.
a) INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ISS
O artigo 1º da Lei Complementar 116/2003 dispõe que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constante na lista anexa.
A locação de bens móveis não constitui uma prestação de serviços, pois não é item constante na lista de serviços anexa à referida Lei Complementar. Trata-se meramente de uma disponibilização de bem, seja ele imóvel ou móvel para utilização do locatário sem, entretanto, caracterizar a prestação de um serviço.
Ressalta-se que a locação de bens móveis iria fazer parte do item 3.01 (Locação de bens móveis) da lista da Lei Complementar 116/2003, no entanto foi objeto de veto pelo Presidente da República.
Adiante, a transcrição da razão ao veto pela presidência:
"3.01 – Locação de bens móveis."
Razões do veto
Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:
O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207).
O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável."Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.”
b) INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS
No tocante ao ICMS, igualmente não há incidência do imposto na saída de bem objeto de locação nos termos do art. 3 da Lei Complementar 87/1996:
"Art. 3º O imposto não incide sobre:
I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
Tal dispositivo deve-se ao fato de que o bem locado não pode ser considerado como mercadoria, pois como esta se considera o bem destinado ao comércio, à venda. Assim, a expressão "operações relativas à circulação de mercadorias” requer, no mínimo, movimentação da mercadoria que configure um processo desde a sua produção, até o consumidor final”
Assim, evocando o disposto no art. 191 do Código Comercial, não ocorrendo o deslocamento da mercadoria, ou seja, uma destinação ao consumo ou a uma transferência de titularidade, não há que se falar em circulação de mercadoria.
Conclui-se, portanto, que a locação de bens móveis não se situa no campo de incidência do ICMS.
3. EMISSÃO DE NF POR CONTRIBUINTE DO ICMS
Tal exigência deve-se ao fato de que as legislações Estaduais estabelecem para o contribuinte do ICMS o cumprimento de obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. Mesmo não havendo fato gerador do imposto, haverá deslocamento de bem.
Nas remessas de bens em locação será emitida Nota Fiscal (modelos 1 ou 1-A, modelo 55 ou Avulsa), que além dos requisitos normalmente exigidos, conterá:
- natureza da operação: "Remessa em locação”;
- CFOP: 5.949 ou 6.949, conforme o caso;
- no campo "Informações Complementares”, a expressão: "Não-incidência do ICMS”.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.
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