PARCELAMENTO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO SIMPLES NACIONAL INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO

1. INTRODUÇÃO

 

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional através da Portaria PGFN nº 802, de 9 de novembro de 2012 (DOU de 12.11.2012), regulamentou o parcelamento dos débitos apurados na forma do Simples Nacional referentes ao ano-calendário 2007, inscritos em Dívida Ativa da União, cujas normas e procedimentos abordaremos nos itens a seguir. 

 

2. CONDIÇÕES GERAIS DO PARCELAMENTO

 

Os débitos apurados na forma do Simples Nacional de que trata o art. 130-A da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, inscritos em Dívida Ativa da União, poderão ser parcelados de acordo com as normas deste trabalho, observando-se que:

 

a) o prazo máximo será de até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas;

b) o valor de cada parcela mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado;

c) o pedido de parcelamento deferido importa confissão irretratável do débito e configura confissão extrajudicial;

d) o parcelamento abrangerá o valor principal, acrescido de custas, emolumentos e demais encargos legais.

 

2.1 - Vedações ao Parcelamento

 

Somente poderão ser parcelados débitos que não se encontrem com exigibilidade suspensa na forma do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN).

 

É vedada a concessão de parcelamento para sujeitos passivos com falência decretada.

 

3. CONCESSÃO E ADMINISTRAÇÃO DO PARCELAMENTO 

 

A concessão e a administração do parcelamento serão de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

A concessão do parcelamento implica suspensão:

 

a) do registro do devedor no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), quando se referir ao débito objeto do registro, nos termos do disposto no inciso II do art. 7o da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; e

b) da execução fiscal.

 

4. PEDIDO E FORMALIZAÇÃO DO PARCELAMENTO

 

O pedido de parcelamento deverá ser distinto para cada inscrição em Dívida Ativa da União e implicará na adesão aos termos e condições estabelecidos neste trabalho.

 

O parcelamento deverá ser solicitado:

 

a) preferencialmente pela Internet, pelo e-CAC da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no endereço <www.pgfn.fazenda.gov.br> ;

b) na unidade de atendimento integrado da PGFN/RFB responsável pela administração e cobrança do débito, nas hipóteses de reparcelamento de que o item 8.

 

A formalização do parcelamento se dará com a confirmação do pagamento tempestivo da 1ª (primeira) parcela.

 

Implicará o indeferimento do pedido o não pagamento da 1ª (primeira) parcela tempestivamente.

 

O parcelamento formalizado importa na suspensão da exigibilidade do débito.

 

5. CONSOLIDAÇÃO DOS DÉBITOS 

 

Atendidos os requisitos para a concessão do parcelamento, será feita a consolidação da dívida, por inscrição, considerando-se como data de consolidação a data do pedido, observado o seguinte:

 

a) compreende-se por dívida consolidada o somatório dos débitos parcelados da inscrição, acrescidos dos encargos, custas, emolumentos e acréscimos legais, devidos até a data do pedido de parcelamento.

b) a multa de mora será aplicada no valor máximo fixado pela legislação.

 

6. PRAZO DE PAGAMENTO E VALOR DAS PARCELAS

 

O valor de cada parcela será obtido mediante a divisão do valor da dívida consolidada na inscrição pelo número de parcelas solicitadas, observado o limite mínimo de R$ 500,00 (quinhentos reais).

 

As prestações do parcelamento vencerão no último dia útil de cada mês e deverão ser pagas mediante Documento de Arrecadação do Simples Nacional da Dívida Ativa da União - DAS-DAU, o qual é gerado pelo PGDAS, disponível no Portal do Simples Nacional na Internet, no endereço <www.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional>.

 

O repasse para os entes federados dos valores pagos e a amortização dos débitos parcelados será efetuado proporcionalmente ao valor de cada tributo na composição da dívida consolidada.

 

O valor de cada parcela, inclusive do valor mínimo previsto acima, estará sujeito ao disposto na letra “b” do item 2. 

 

7. REPARCELAMENTO DE DÉBITOS

 

Será admitido reparcelamento de débitos do Simples Nacional de que trata esta Portaria, constantes de parcelamento em curso ou que tenha sido rescindido, podendo ser incluídos novos débitos, concedendo-se novo prazo, observado o prazo máximo de 60 (sessenta parcelas), observado o seguinte:

 

a) a formalização de reparcelamento de débitos fica condicionada ao recolhimento da 1ª (primeira) parcela em valor correspondente a:

a.1) 10% (dez por cento) do total dos débitos consolidados da inscrição; ou

a.2) 20% (vinte por cento) do total dos débitos consolidados da inscrição, caso haja débito com histórico de reparcelamento anterior.

b) o histórico do parcelamento do débito será considerado exclusivamente no âmbito da PGFN;

c) o histórico de que trata a letra “b” acima independe da modalidade de parcelamento em que o débito tenha sido anteriormente incluído.

 

8. RESCISÃO DO PARCELAMENTO

 

Implicará rescisão do parcelamento:

 

a) a falta de pagamento de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não; ou

 

b) ao final do parcelamento, o inadimplemento de até 2 (duas) parcelas, estando pagas todas as demais ou estando vencida a última.

 

É considerada inadimplente a parcela parcialmente paga.

 

Rescindido o parcelamento, apurar-se-á o saldo devedor, providenciando-se o prosseguimento da cobrança, inclusive quando em execução fiscal.

 

Fundamentação Legal: Já  citados no texto.

SALÁRIO COMPLESSIVO

1. INTRODUÇÃO

 

O empregador ao contratar um trabalhador deverá providenciar mensalmente a folha de pagamento e nela descrever as verbas, como a remuneração paga, devida ou creditada e também com seus respectivos descontos ou abatimentos, referente a todos os empregados a seu serviço, pois se trata de um documento de emissão obrigatória para efeito de fiscalização trabalhista e previdenciária. 

 

Não existe um modelo oficial para elaboração da folha de pagamento, mas podem ser adotados critérios que melhor atendam as necessidades de cada empresa. 

 

O pagamento de salário deverá ser feito mediante recibo, como comprovante de pagamento. E a empresa tem obrigação de fornecer uma cópia ao empregado, com a identificação da empresa, a remuneração, a discriminação das parcelas, a quantia líquida paga, os dias trabalhados, as horas extras e os descontos efetuados, inclusive para a Previdência Social, e o valor correspondente ao FGTS.

 

Nesta matéria será tratada sobre o salário complessivo, ou seja, quando se engloba parcelas distintas sem especificá-las e que não são admitidas pela legislação trabalhista.

 

2. FOLHA DE PAGAMENTO

 

A folha de pagamento é um documento elaborado pela empresa, no qual se relaciona, além dos nomes dos empregados, a remuneração, os descontos ou abatimentos e o valor líquido a que faz jus cada trabalhador.

 

Uma folha de pagamento tem obrigatoriedade de conter pelo menos os seguintes elementos:

 

a) discriminação do nome dos empregados;

b) o cargo que ocupa;

c) função ou serviço prestado;

d) valor bruto do salário;

e) valor da contribuição de Previdência;

f) descontos dos salários;

g) valor liquido que os empregados receberão.

 

2.1 - Eventos da Folha de Pagamento

 

Eventos são todos os rendimentos e descontos que acontecem em uma folha de pagamento referente aos salários dos empregados. 

 

2.1.1 - Rendimentos 

 

Os rendimentos mensais de um empregado podem ser compostos de salário fixo, comissões, horas-extras, trabalho noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário-maternidade, salário família, férias, 13º salário, entre outros. 

 

2.1.2 - Descontos 

 

Os descontos na folha de pagamento são compostos pela Contribuição Previdenciária, Imposto de Renda Retido na Fonte, faltas e atrasos não justificados, DSR referente às faltas, contribuição sindical, adiantamentos de salários, vale-transporte, alimentação, pensão alimentícia, entre outros descontos.

 

Através da folha de pagamento será gerado o recibo de pagamento, o qual indica os dados que fazem parte da folha e relativo a cada um dos empregados, e a estes deverá ser entregue 1 (uma) via (Precedente Normativo nº 93 do TST).

 

“Precedente Normativo do TST n° 93 - COMPROVANTE DE PAGAMENTO. O pagamento de salário deverá ser feito mediante recibo, fornecendo-se cópia ao empregado, com a identificação da empresa, e do qual constarão a remuneração, com a discriminação das parcelas, a quantia líquida paga, os dias trabalhados ou o total da produção, as horas extras e os descontos efetuados, inclusive para a Previdência Social, e o valor correspondente ao FGTS”.

 

3. DEFINIÇÕES DE SALÁRIO

 

Os artigos 457 a 467 da CLT dispõem sobre a remuneração do empregado e define também o salário como contraprestação do serviço efetuado pelo empregado no decorrer do mês. E ressaltam também que além do salário fixo, fazem parte integrante da remuneração as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

 

Existem algumas principais definições sobre o termo salário, que são:

 

a) “Salário: é a figura que divide com o próprio trabalho a maior importância na relação de emprego. O salário seria a principal parcela devida ao empregado decorrente da relação empregatícia como elemento de reciprocidade à atividade prestada pelo mesmo ao seu empregador”;

b) Salário nominal: é o salário do empregado que consta na ficha de registro, na carteira profissional (CTPS) e em todos os documentos legais, podendo ser expresso em hora, dia, semana ou mês;

c) Salário efetivo: é o valor real recebido pelo empregado, já com os devidos descontos referentes às obrigações legais (INSS, IRRF, etc.);

d) Salário profissional: é o valor expresso na lei e se destina especificamente a algumas profissões;

e) Salário relativo: é figura de comparação entre um salário e outro na mesma empresa;

f) Salário absoluto: é o total que o empregado recebe, ou seja, o valor líquido, já realizado todos os descontos, e que determina o seu orçamento.

 

3.1 - Salário Complessivo

 

Salário complessivo ou completivo é quando não vem discriminado no recibo de pagamento do empregado as verbas que estão sendo pagas, não vindo determinado, como por exemplo, o valor do salário básico, as horas extras, a insalubridade ou outros adicionais (Súmula do TST n° 91). 

 

“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO0 Nº 91 SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003:

 

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador”.

 

“CLT, Artigo 477, § 2° - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas”.

 

4. VEDADO

 

4.1 - Contrato de Trabalho 

 

Ressalta-se, que é nula a cláusula contratual que fixa determinada importância, ou porcentagem, para atender englobamento de vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

 

O artigo 29 da CLT determina que as anotações concernentes à remuneração do trabalhador devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma e pagamento.

 

O entendimento da Justiça do Trabalho é no sentido de que é nula a cláusula contratual que dispõe sobre o salário complessivo.

 

“O ordenamento jurídico brasileiro veda a possibilidade de salário complessivo, ou seja, aquele que engloba numa única prestação pecuniária o pagamento de diferentes parcelas, face a impossibilidade de ser aferida sua exatidão”.

 

“Súmula do TST nº 91 - SALÁRIO COMPLESSIVO - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador”.

 

4.2 - Incorporação no Salário

 

Salário complessivo é inválido, sem discriminação isolada de cada parcela.

 

O pagamento de salário de forma complessiva ou englobada é repudiado pelo ordenamento jurídico brasileiro e pela jurisprudência do TST, pois é direito do empregado e dever do empregador que sejam discriminados individualmente todos os componentes da remuneração.

 

Em julgamento recente de recurso ordinário, a 3ª Turma do TRT-MG considerou ilegal a incorporação da gratificação de função recebida pelo reclamante ao seu salário-base, sem a discriminação isolada de cada uma dessas parcelas, mantendo a sentença que condenou a empresa a pagar o valor relativo a essa verba, desde o momento em que ela deixou de constar explicitamente no contracheque do empregado. 

 

Conforme as decisões nos tribunais, as diferenças salariais, a redução salarial, ou mesmo o citado pagamento de anuênios de forma incorporada ao salário trata-se de salário complessivo, sendo rejeitado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois o desmembramento de tais anuênios implica em redução salarial (Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região de Porto Alegre - RS, 31 de março de 2005).

 

5. REMUNERAÇÃO DETALHADA 

 

A remuneração detalhada em contracheque afasta o salário complessivo, conforme entendimento do Ministro Renato de Lacerda Paiva, pois destacou que a proibição ao salário complessivo “visa proteger o trabalhador, possibilitando que ele saiba, exatamente, quanto está recebendo bem como a natureza das parcelas que lhe foram pagas pelo empregador”.

 

5.1 - Recibo de Pagamento

 

Através da folha de pagamento é que origina-se o recibo de pagamento, a rescisão contratual ou as férias, pois indica os dados relativos a cada um dos empregados, conforme o Precedente Normativo nº 93 do TST.

 

Precedente Normativo nº 93 do TST (Comprovante de Pagamento): “O pagamento de salário deverá ser feito mediante recibo, fornecendo-se cópia ao empregado, com a identificação da empresa, e do qual constarão a remuneração, com a discriminação das parcelas, a quantia líquida paga, os dias trabalhados ou o total da produção, as horas extras e os descontos efetuados, inclusive para a Previdência Social, e o valor correspondente ao FGTS”.

 

6. DISPOSIÇÕES FINAIS – CONCLUSÃO

 

Todos os pagamentos realizados aos empregados devem ser visivelmente discriminados nos recibos de pagamentos, sob pena de configurar como salário complessivo. Este tipo de salário ou mesmo pagamento é recusado pelo Direito do Trabalho, conforme o Precedente Normativo nº 91 do TST, já citado anteriormente. 

 

Lembrando que, entende-se por complessivo o salário que envolve mais de uma verba salarial, ou que soma todas com uma única nomenclatura. E que é repudiado pela justiça do trabalho.

 

Este tipo de remuneração enseja fraude aos direitos trabalhistas, porque quando não discrimina as parcelas salariais, não permite concluir que estas foram efetivamente pagas, e pode haver renúncia prévia de direitos na fórmula conjuntiva do salário. 

 

É impossível englobar-se no valor do salário-base o adicional de periculosidade, de insalubridade, entre outras, de forma subentendida ou tácita. 

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.

 

ICMS/SP - DECISÃO STJ - Tributação do ICMS Nas Radiochamadas

1. INTRODUÇÃO

 

Na data de 20.09.2007, o Superior Tribunal de Justiça proferiu interessante decisão acerca da possibilidade de crédito, em situação bastante comum na atual Legislação Tributária Brasileira atinente ao ICMS.

 

Genericamente, refere-se o julgado à possibilidade de tomar crédito na entrada de mercadorias quando há um dispositivo legal prevendo esta impossibilidade e condicionando a manutenção de um benefício fiscal à observância desta vedação.

 

O caso específico é a vedação de aproveitamento de quaisquer créditos para a concessão de redução de base de cálculo de ICMS na prestação de serviços de radiochamada.

 

2. CONCEITO

 

Preliminarmente, para fins de conceituação do objeto de estudo desta matéria, pode-se citar José Eduardo Soares de Melo:

 

“Serviço Especial de Radiochamada (SER) constitui serviço de telecomunicações destinado a transmitir sinais de chamadas unidirecionais, especialmente codificados e endereçados a assinantes de serviço, objetivando transmitir sinais a um determinado usuário, utilizando-se de aparelho de recado específico (pager ou bip), em decorrência de celebração de negócio jurídico oneroso” (MELO, José Eduardo Soares de, e PAULSEN, Leandro, Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 3ª Edição, Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 224)

 

3. HISTÓRICO DOS CONVÊNIOS

 

O Convênio ICMS nº 115/1996, publicado no DOU de 18 e 20.12.1996, objeto de análise do julgado do STJ a ser exposto nesta matéria, autorizava os Estados e o DF a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de radiochamada.

 

Este Convênio foi revogado pelo de nº 47/1999, que por sua vez foi revogado pelo atual Convênio ICMS que regulamenta o benefício, que é o nº 86/1999.

 

A redação do Convênio original, o nº 115/1996, que gerou toda a polêmica a ser exposta, foi a seguinte:

 

“Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de radiochamada, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento)

 

Cláusula segunda - A redução poderá ser aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

 

Parágrafo único - O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar quaisquer outros créditos ou benefício fiscais”. (grifo nosso)

 

Pode-se perceber, contudo, que a mesma redação continua em vigor no bojo do texto do atual Convênio ICMS nº 86/1999:

 

“Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de radiochamada, de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual mínimo de:

 

I - 5% (cinco por cento), até 31 de julho de 2002;

 

II - 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento), de 1º de agosto de 2002 a 31 de dezembro de 2002;

 

III - 10% (dez por cento), a partir de 1º de janeiro de 2003.

 

§ 1º - A utilização do benefício previsto nesta cláusula observará, ainda, o seguinte:

 

I - será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual;

 

II - o contribuinte que optar pelo benefício não poderá utilizar quaisquer créditos fiscais; (grifo nosso)

 

§ 2º - A opção a que se referem os incisos I e II do parágrafo anterior será feita para cada ano-civil”.

 

4. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 

A decisão do STJ basicamente enuncia que empresa com atividades distintas encontra-se sujeita a regras tributárias diferentes.

 

Uma empresa de comunicações, que realizava serviços de radiochamada e comercialização e locação de pagers enfrentava uma batalha judicial com o Estado do Rio de Janeiro, que insistia em não permitir o crédito de ICMS em relação à aquisição dos aparelhos para revenda, pela aplicação da clausula do Convênio que proíbe o aproveitamento de quaisquer outros créditos para a concessão do benefício fiscal da redução da base de cálculo.

 

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu que o benefício da redução da base de cálculo do ICMS, previsto no Convênio nº 115/1996, aplica-se apenas aos serviços de radiochamada, de modo que somente sobre esses serviços o contribuinte fica proibido de aproveitar os créditos respectivos, não tendo incidência a vedação nas operações de venda de aparelhos utilizados no serviço.

 

O Estado do Rio de Janeiro alegou que houve a violação do parágrafo único da referida cláusula do Convênio ICMS nº 115/1996, independentemente do crédito ser relativo a outra operação que não a de prestação de serviços de radiochamada.

 

A decisão do processo pelo STJ na data de 20.09.2007 consagrou que, neste caso, uma vedação total de utilização de quaisquer créditos de ICMS, como pretendia o Estado do Rio de Janeiro, não alcançaria os fins buscados pela norma.

 

Segue, na íntegra, o voto da Relatora do processo, a Ministra Eliana Calmon: 

 

“RECURSO ESPECIAL nº 805.795 - RJ (2005D 0211548-4)

 

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONVÊNIO ICMS  Nº 115/96 - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO SERVIÇO DE RADIOCHAMADA - VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS - NORMA QUE DEVE SER INTERPRETADA À LUZ DO OBJETIVO BUSCADO PELO LEGISLADOR.

 

1. O Convênio ICMS nº 115/96 foi elaborado com o escopo de autorizar os Estados e o DF a conceder redução de base de cálculo do ICMS tão-somente nas prestações de serviços de radiochamada.

 

2. A vedação à utilização de quaisquer créditos de ICMS, tal como pretendido pelo recorrente, foge ao alcance dos fins buscados pela norma, implicando, ainda, em violação ao princípio da não-cumulatividade.

 

3. Recurso especial não provido.

 

 

 

VOTO 

 

 

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - Conforme depreende-se da sentença proferida pelo Juízo de 1º Grau, a recorrida presta serviços de radiochamada e atua na comercialização e na locação de aparelhos de pagers (bips), sendo, portanto, contribuinte de ICMS.

 

Dada a peculiaridade do tema, faz-se oportuno tecer alguns comentários sobre as mencionadas atividades.

 

Roque Antonio Carraza, em obra específica sobre o ICMS, preceitua que:

 

O paging é um serviço de radiochamada que exige, para implementar-se, que seu usuário porte consigo um aparelho de recados (o pager ou bip) que recebe, de uma central, sinais codificados. (...) É um serviço de comunicações típico, perfeitamente tributável por meio de ICMS. (ICMS. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 194/195)

 

Márcia de Freitas Castro Leme e Amal Ibrahim Nasrallah, diferenciando as hipóteses de incidência do ICMS e do ISS, preceituam que:

 

O serviço de Paging é um serviço de radiochamada, destinado a transmitir sinais de chamada especialmente codificados, endereçados aos assinantes do serviço, utilizando-se do conhecido pager ou bip (aparelho de recados), mediante a contratação onerosa entre a operadora do serviço e o assinante. Inicialmente, cumpre esclarecer que o escopo deste trabalho é a análise da prestação do serviço de radiochamada (Paging), e não a aquisição e/ou comercialização do aparelho (pager), sendo, assim, duas operações totalmente distintas. (...)

É bem verdade que para haver a comunicação, neste caso, imprescindível é o aparelho (pager). Todavia, a forma jurídica utilizada para a posse desse bem, que poderá ser substituído a qualquer tempo, nada tem a ver com a comunicação. (...)

 

Sendo a prestação do serviço de radiochamada serviço destinado a possibilitar uma comunicação entre pessoas através da transmissão de sinais de chamada, especialmente codificados, mediante contraprestação onerosa, conclui-se que é um serviço especial de telecomunicações, sujeito, portanto, à incidência do ICMS, nos termos do art. 155, II, da CF/88.

 

(Revista de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 1996. P. 230/231)

 

Observa-se, portanto, que embora a prestação de serviço de radiochamada seja feita por meio da utilização do aparelho conhecido como pager, deflui-se que as atividades desempenhadas pela recorrida possuem naturezas distintas, estando sujeitas, portanto, a regras tributárias diferentes.

 

A fim de elucidar o tema, faz-se oportuno colacionar o texto do Convênio ICMS nº 115/96:

 

CONVÊNIO ICMS Nº 115/96

 

Autoriza os Estados e o DF a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de radiochamada.

O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 84ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Belém, PA, no dia 13 de dezembro de 1996, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

 

CONVÊNIO:

 

Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de radiochamada, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento)

 

Cláusula segunda - A redução poderá ser aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

 

Parágrafo único - O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.

 

Cláusula terceira - Fica o Estado do Rio de Janeiro autorizado a prorrogar, até 31 de janeiro de 1997, o prazo estabelecido no item 1, do parágrafo único, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 27/96, de 22 de março de 1996.

 

Cláusula quarta - Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de março de 1998.

 

 

 

O Estado do Rio de Janeiro defende a tese de que a recorrida, ao optar pela redução da base de cálculo do ICMS, não poderia aproveitar quaisquer créditos fiscais da exação, sejam aqueles relativos ao serviço de radiochamada, seja qualquer crédito oriundo do ICMS, independentemente de ter sido gerado pela venda dos aparelhos ou pelos serviços em si.

 

Entendo que o parágrafo único da cláusula segunda do Convênio nº 115/96 não pode ser interpretado com tamanha elasticidade, sob pena de modificar os fins buscados com a realização do convênio.

 

Caio Mário da Silva Pereira, analisando os métodos utilizados na interpretação da norma jurídica, preceitua que:

 

Nem sempre satisfará o manuseio do elemento gramatical. Então socorre-se o intérprete da chamada interpretação lógica ou racional. É já um processo mais complexo, tendo em vista mais do que a disposição na sua expressão vocabular, porém, na comparação com outras disposições existentes, na razão que ditou o preceito, na transformação por que passou o direito com a promulgação da lei, nas condições ambientes que a inspiraram. Pesquisa-se a razão da norma e verifica-se o que se pretendeu obter com a sua votação. (...) A lei tem em vista um objetivo e se justifica por uma razão; (Instituições de Direito Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 192/193)

 

Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo enuncia que:

 

A interpretação de um artigo de lei requer, pois, que se tenha em conta o objetivo da lei, fazendo-se a interpretação frente aos demais dispositivos. (Parte Geral do Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P. 102)

 

Assim, verifica-se que o convênio ora examinado foi elaborado com o escopo de autorizar os Estados e o DF a conceder redução de base de cálculo do ICMS tão-somente nas prestações de serviços de radiochamada. Logo, observa-se que vedar a utilização de quaisquer créditos de ICMS, tal como pretendido pelo recorrente, foge ao alcance dos fins buscados pela norma.

 

Ademais, deflui-se que a recorrida, além de prestar serviços de radiochamada, realiza, ainda, a comercialização dos aparelhos (pagers), atividade que também constitui fato gerador do ICMS. Depreende-se, portanto, que, caso se entendesse que o contribuinte, ao optar pela redução da base de cálculo do ICMS devido nos serviços de radiochamada, estaria abrindo mão de quaisquer créditos ou benefícios fiscais da mencionada exação que não estivessem relacionados com o citado serviço, concluiria-se que o princípio da não-cumulatividade cairia por terra, fato que implicaria em ofensa ao art. 155, § 2º, I, da Constituição da República.

 

José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo, em obra específica sobre o tema da não-cumulatividade, discorrem que:

 

Tomando como parâmetro a classificação de Celso Bastos e Carlos Ayres de Brito, podemos concluir com segurança que o princípio da não-cumulatividade é norma de aplicação, eventualmente regulamentável, e que possui eficácia plena, porquanto não depende de qualquer outro comando de hierarquia inferior para emanar seus efeitos. (...)

 

Há, pois, alguma congruência entre os princípios da igualdade e da capacidade contributiva com o princípio da não-cumulatividade do ICMS? Evidentemente que há. O objetivo último da produção e circulação de mercadorias e prestações de serviços é o consumidor final. (...)

 

No âmbito estreito de tributos como ICMS, IPI, onde o gravame tributário é normalmente incorporado no preço em cada etapa, até atingir o consumidor final dos bens e serviços, é induvidoso que sem o respeito à não-cumulatividade o primado da igualdade e da capacidade contributiva serão violados. (A Não-Cumulatividade Tributária. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004. P. 107/116)

 

Logo, observa-se que a norma prevista no parágrafo único da cláusula segunda do Convênio nº 115/96 não detém o alcance pretendido pelo recorrente, devendo, portanto, a vedação da utilização de créditos estar relacionada apenas com o ICMS devido nas operações de radiochamada.

 

Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial.

 

É o voto.”

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.

 

SIMPLES NACIONAL- REGIME DE CAIXA E REGIME DE COMPETÊNCIA - Momento da Opção

1. INTRODUÇÃO

 

Através dos arts. 16 a 19 da Resolução CGSN nº 94/2011, a ME e a EPP poderão, opcionalmente, utilizar a receita bruta total recebida no mês (regime de caixa), em substituição à receita bruta auferida (regime de competência), exclusivamente para a determinação da base de cálculo mensal. 

 

Nos itens a seguir abordaremos todos os procedimentos a serem observados pela ME e a EPP no momento que optarem pela forma de reconhecimento da receita bruta para fins de cálculo do SIMPLES NACIONAL.

 

2. REGIME DE COMPETÊNCIA

 

A adoção do regime de competência tem por finalidade reconhecer, na contabilidade, as receitas, custos e despesas, no período a que competem, independentemente da sua realização em moeda. 

 

O Princípio da Competência do exercício relaciona-se com o reconhecimento do período contábil, isto é, quando uma receita ou uma despesa deve ser reconhecida. Um exemplo para ilustrarmos e melhor compreendermos seria quando uma empresa realiza uma venda para pagamento em 60 (sessenta) dias. A receita é reconhecida na data da venda e, portanto, o valor da venda estará indicado na Demonstração do Resultado do Exercício daquele mês. 

 

3. ADOÇÃO DO REGIME DE CAIXA 

 

A ME e a EPP poderão, opcionalmente, utilizar a receita bruta total recebida no mês - regime de caixa, em substituição à receita bruta auferida - regime de competência, exclusivamente para a determinação da base de cálculo mensal.

 

O regime de competência continuará a ser utilizado para as demais finalidades, especialmente, para determinação dos limites e sublimites, bem como da alíquota a ser aplicada sobre a receita bruta recebida no mês. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 3º) 

 

O regime de caixa será utilizado somente para efeito de base de cálculo na apuração dos valores devidos. 

 

No regime de caixa, as receitas são reconhecidas somente no momento em que o cliente paga a fatura, e as despesas são reconhecidas no momento em que são efetivamente pagas. 

 

No caso de a ME ou a EPP possuir filiais, deverá ser considerado o somatório das receitas recebidas por todos os estabelecimentos.

 

3.1 - Momento da Opção 

 

A opção pelo regime de reconhecimento de receita bruta pelo regime caixa deverá ser registrada em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, quando da apuração dos valores devidos relativos ao mês de: 

 

a) novembro de cada ano-calendário, com efeitos para o ano-calendário subsequente, na hipótese de ME ou EPP já optante pelo Simples Nacional; 

b) dezembro, com efeitos para o ano-calendário subsequente, na hipótese de ME ou EPP em início de atividade, com efeitos da opção pelo Simples Nacional no mês de dezembro;

c) início dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas demais hipóteses, com efeitos para o próprio ano-calendário.

 

O regime de reconhecimento da receita bruta será irretratável para todo o ano-calendário. 

 

Na hipótese de a ME ou EPP possuir filiais, deverá ser considerado o somatório das receitas brutas de todos os estabelecimentos. 

 

3.2 - Tratamento Tributário Das Parcelas Não Vencidas Nos Casos de Prestações de Serviços ou Operações Com Mercadorias a Prazo

 

Nas prestações de serviços ou operações com mercadorias com valores a receber a prazo, a parcela não vencida deverá obrigatoriamente integrar a base de cálculo dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional até o último mês do ano-calendário subsequente àquele em que tenha ocorrido a respectiva prestação de serviço ou operação com mercadorias.

 

3.3 - Casos Especiais - Receita Auferida e Não Recebida 

A receita auferida e ainda não recebida deverá integrar a base de cálculo dos tributos abrangidos pelo SIMPLES NACIONAL, nas seguintes situações:

 

a) encerramento de atividades, no mês em que ocorrer o evento;

b) retorno ao regime de competência, no último mês de vigência do regime de caixa;

c) exclusão do SIMPLES NACIONAL, no mês anterior ao dos efeitos da exclusão.

 

3.4 – Devolução de Mercadoria Vendida

 

Na hipótese de devolução de mercadoria vendida por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, em período de apuração posterior ao da venda, deverá ser observado o seguinte: 

 

a) o valor da mercadoria devolvida deve ser deduzido da receita bruta total, no período de apuração do mês da devolução, segregada pelas regras vigentes no Simples Nacional nesse mês;

 

b) caso o valor da mercadoria devolvida seja superior ao da receita bruta total ou das receitas segregadas relativas ao mês da devolução, o saldo remanescente deverá ser deduzido nos meses subsequentes, até ser integralmente deduzido. 

 

Para a optante pelo Simples Nacional tributada com base no critério de apuração de receitas pelo Regime de Caixa, o valor a ser deduzido limita-se ao valor efetivamente devolvido ao adquirente. 

 

4. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS 

 

A optante pelo Regime de Caixa deverá manter registro dos valores a receber, no modelo constante do Anexo XI da Resolução CGSN nº 94/2011 (vide item 5), no qual constarão, no mínimo, as seguintes informações, relativas a cada prestação de serviço ou operação com mercadorias a prazo: 

 

a) número e data de emissão de cada documento fiscal;

b) valor da operação ou prestação;

c) quantidade e valor de cada parcela, bem como a data dos respectivos vencimentos;

d) a data de recebimento e o valor recebido;

e) saldo a receber;

f) créditos considerados não mais cobráveis.

 

na hipótese de haver mais de um documento fiscal referente a uma mesma prestação de serviço ou operação com mercadoria, estes deverão ser registrados conjuntamente. 

 

4.1 - Guarda de Documentos

 

A adoção do Regime de Caixa pela ME ou EPP não a desobriga de manter em boa ordem e guarda os documentos e livros previstos nesta Resolução, inclusive com a discriminação completa de toda a sua movimentação financeira e bancária, constante do Livro Caixa. 

 

4.2 - Operações Com Cartões de Créditos

 

Fica dispensado o registro na forma do item 4 em relação às prestações e operações realizadas por meio de administradoras de cartões, inclusive de crédito, desde que a ME ou EPP anexe ao respectivo registro os extratos emitidos pelas administradoras relativos às vendas e aos créditos respectivos. 

 

4.3 - Prestações e Operações Realizadas Por Meio de Cheques

 

Aplica-se o disposto no item 4 para os valores decorrentes das prestações e operações realizadas por meio de cheques: 

 

a) quando emitidos para apresentação futura, mesmo quando houver parcela à vista; 

b) quando emitidos para quitação da venda total, na ocorrência de cheques não honrados; 

c) não liquidados no próprio mês. 

 

4.4 - Normas da Administração Tributária

 

A ME ou EPP deverá apresentar à administração tributária, quando solicitado, os documentos que comprovem a efetiva cobrança dos créditos considerados não mais cobráveis. 

 

São considerados meios de cobrança: 

 

a) notificação extrajudicial; 

b) protesto; 

c) cobrança judicial; 

d) registro do débito em cadastro de proteção ao crédito. 

 

4.5 - Descumprimento Das Obrigações Acessórias

 

A ME ou EPP optante pelo regime de caixa que deixar de cumprir as obrigações acessórias previstas no item 4 será desconsiderada, de ofício, a sua opção, para os anos-calendário correspondentes ao período em que tenha ocorrido o descumprimento. (art. 71 da Resolução CGSN nº 94/2011)

 

Os tributos abrangidos pelo SIMPLES NACIONAL deverão ser recalculados pelo regime de competência, sem prejuízo dos acréscimos legais correspondentes.

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.

 

ESCALA DE REVEZAMENTO

1. INTRODUÇÃO

 

A jornada de trabalho ou duração do trabalho é forma do empregado participar com suas funções na empresa, sempre vinculado a um período de horas. E com direito ao descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas preferencialmente ao domingo.

 

De uma forma geral, o trabalho aos domingos e feriados não é permitido pela Legislação, porém, existem situações e atividades especiais que tem autorização para trabalhar nestes dias.

 

As empresas legalmente autorizadas a funcionar nos domingos e feriados devem organizar Escala de Revezamento ou folga, para que seja cumprida a determinação do artigo 67 da Constituição das Leis do Trabalho e artigo 7º da Constituição Federal/1988.

 

2. DESCANSO OU REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (DSR/RSR)

 

Para a Legislação Trabalhista, artigo 67 da CLT e conforme determina o artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal/1988, o domingo é considerado o dia mais apropriado para o descanso do empregado. E todo empregado tem direito ao descanso, ou seja, ao Repouso Semanal Remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, como também os feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

 

O Decreto nº 27.048/1949, artigo 11, § 4º, considera-se semana o período compreendido entre a segunda-feira e o domingo, devendo o empregador conceder aos seus empregados uma folga a cada semana, ou seja, a cada período de segunda-feira a domingo.

 

O DSR/RSR é de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, é um direito a todo trabalhador urbano, rural ou doméstico, e é garantido ao empregado que não faltar durante a semana sem motivo justificado, ou seja, que tenha cumprido integralmente o seu horário de trabalho na semana (Lei nº 605/1949 e CF/1988, artigo 7º, XV).

 

“Para a legislação trabalhista, o domingo é dito como o dia mais adequado para o descanso do empregado, pois irá favorecer ao empregado a oportunidade de revigorar suas forças através do convívio com seus familiares e amigos. Conseqüentemente o domingo é a período em que o empregado terá tempo disponível para desfrutar do lazer e recreação”.

 

3. NECESSIDADE DA ESCALA DE REVEZAMENTO

 

Existem algumas atividades, onde os empregados precisam trabalhar em domingos e feriados, porém, eles têm o direito a folgas semanais. E por eles trabalharem nestes dias, se faz necessário ter folga em outro dia da semana.

 

Devido ao fato do empregado de determinadas atividades ser obrigado a trabalhar nos domingos e feriados é que a Legislação manda a empresa organizar a Escala de Revezamento.

 

A Escala de Revezamento semanal é necessária a fim de que todo empregado possa, periodicamente, gozar o descanso, bem como propiciar ao empregado o conhecimento de suas folgas com tempo razoável para programar suas atividades.

 

Por causa dessas ocorrências e necessidades, deve-se, observar algumas regras (artigo 7° da CF, artigo 67 da CLT e Lei n° 605,49): 

 

a) todo empregado deverá ter um descanso semanal de 24 (vinte e quatro horas) consecutivas, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte; 

b) nos serviços que exijam trabalho aos domingos com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização; 

c) no caso da mulher, a escala de revezamento será organizada, favorecendo-a que o seu descanso dominical seja organizado a cada 15 (quinze dias); 

d) referente ao comércio em geral fica autorizado o trabalho aos domingos, desde que observada a legislação municipal. 

 

“Art. 67 da CLT - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

 

Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.”

 

A Escala de Revezamento deve ser fixada em local visível, em quadro sujeito à fiscalização, conforme estabelece o item “8” desta matéria.

 

No intuito de garantir ao empregado o repouso semanal no domingo, a Portaria MTPS nº 417/66 determinou que, mediante organização da escala de revezamento, o empregado tivesse em um período máximo de sete semanas de trabalho, a oportunidade de usufruir pelo menos um domingo de folga. Ressalte-se que o empregador deverá consultar a Convenção Coletiva da Categoria, pois algumas prevêem um período máximo de quatro semanas de trabalho.

 

3.1 – Mulheres

 

A Legislação Trabalhista dispõe que a mulher que laborar em escala de revezamento, o seu descanso dominical deverá ser organizado quinzenalmente (artigo 386 da CLT).

 

3.2 - Comércio Varejista

 

A Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, com redação dada pela Lei nº 11.603/2007, autorizou o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, desde que previsto em Legislação Municipal, conforme determina o art. 30, inciso I, da Constituição Federal, conforme abaixo:. 

 

“Art. 6°  Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. 

 

Parágrafo único.  O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. 

 

Art. 6°-A.  É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. 

 

Art. 6°-B.  As infrações ao disposto nos arts. 6o e 6o-A desta Lei serão punidas com a multa prevista no art. 75 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. 

 

Parágrafo único.  O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho.”

 

O repouso semanal remunerado deverá coincidir pelo menos 1 (uma) vez no período máximo de 4 (quatro) semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.

 

4. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO

 

Considera-se trabalho em turno ininterrupto de revezamento aquele prestado por trabalhadores que se revezam nos postos de trabalho nos horários diurno e noturno em empresa que funcione ininterruptamente ou não (Artigo 2º da Instrução Normativa nº 64, de 25 de abril de 2006).

 

O Ministério do Trabalho, conforme Instrução Normativa, estabeleceu que as jornadas de trabalho dependam da ocorrência concomitante de vários fatores, como:

 

a) turnos, antecipadamente estabelecidos, onde a empresa mantém uma ordem ou alteração dos horários de trabalho prestado em revezamento;

b) turnos em revezamento, isso para que o empregado, ou turmas de empregados, trabalhem alternadamente, para que se possibilite, em face da interrupção do trabalho, o descanso de outro empregado ou turma;

c) o revezamento seja ininterrupto, isto é, não sofra solução de continuidade no período de 24 (vinte e quatro) horas, independentemente de haver ou não trabalho aos domingos.

 

A Legislação prevê uma jornada especial de trabalho, sendo limitada a 6 (seis) horas diárias, para os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento (CF/1988, artigo 7º, inciso XIV). Com isso, as empresas que trabalhem sob esse regime deverão aplicar essa jornada, salvo negociação coletiva.

 

4.1 - Negociação Coletiva - Turnos de 8 (Oito) Horas 

 

A fixação da jornada de trabalho superior a 6 (seis) horas diárias em regime de turno ininterrupto de revezamento, por meio de negociação coletiva, torna inexigíveis os pagamentos das horas-extras, correspondentes às 7ª e 8ª horas.

 

“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 - DJ 10, 11 e 13.10.2006):

 

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras”.

 

Defende-se que da maneira que está disposto na Constituição Federal/1988, artigo 7°, inciso XIV, se houver negociação coletiva, o turno ininterrupto de revezamento referente à jornada de 6 (seis) horas, admite-se o máximo de 2 (duas) horas-extras por dia e pode alcançar 8 (oito) horas diárias normais, mas esta ainda é uma situação controversa, a qual se pode verificar pela jurisprudência abaixo.

 

5. TIPOS DE ESCALA DE REVEZAMENTO 

 

Existem alguns tipos de escala de revezamento, dependendo da atividade e necessidade da empresa. Seguem alguns exemplos:

 

a) Escala 12 x 36

 

Alguns acordos e convenções coletivas de trabalho trazem previsão expressa de prestação de trabalho da jornada “escalas 12 x 36”, ou seja, o trabalhador labora 12 (doze) horas e compensa um dia inteiro de folga ou 36 (trinta e seis) horas e retorna no dia seguinte, às mesmas horas, que é uma forma de compensação de jornadas. 

 

Para o empregador adotar essa escala, deverá vir expressamente autorizado por acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme entendimento do TST.

 

“O TST (Tribunal Superior do Trabalho) tem entendido que se a norma coletiva permitir a prestação de serviços em escala 12 x 36, porém condicionada à celebração de acordo entre empregado e empregador, a falta dessa condição importará na sujeição deste ao pagamento como extras das horas trabalhadas após a oitava diária”. 

 

 

Esse tipo de escala é utilizado muito pelos enfermeiros e administração de emergência, pessoal de escolta, alguns postos de polícia, portarias de prédio, vigilantes, por exemplo. 

 

b) Escala 5 x 1

 

Na escala 5 x 1, o empregado acaba trabalhando por 6 (seis) dias na semana. Por exemplo, ele trabalha de segunda a sexta-feira, descansa no sábado e volta a trabalhar no domingo. 

 

Para não ultrapassar a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, a jornada diária deverá ser de 07:20 (sete horas e vinte minutos).

 

As empresas autorizadas a funcionar aos domingos, devido às atividades que exploram, o repouso semanal remunerado será organizado em escala de revezamento, permitindo o descanso aos domingos periodicamente.

 

6. INTERVALOS

 

Ressalta-se, que mesmo os empregados que são submetidos a escala de revezamento por causa de suas atividades, conforme vimos nos itens anteriores, estão obrigados terem a concessão de intervalos previstos na legislação trabalhista, de acordo com os itens abaixo.

 

6.1 - Intervalo Para Descanso ou Alimentação

 

Na jornada diária ao ultrapassar de 4 (quatro) e não exceder 6 (seis) horas de trabalho, será obrigatório um intervalo de no mínimo 15 (quinze) minutos. E acima de 4 (quatro) horas diárias tem o direito de intervalo para descanso ou alimentação, conforme artigo 71 da CLT, ou seja, intervalo mínimo de uma hora e máximo de duas horas.

 

6.2 - Intervalo Entre Jornadas Diárias

 

Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um intervalo de 11 (onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso (Artigo 382 da CLT).

 

6.3 - Repouso Semanal Remunerado

 

Como já foi visto, o descanso semanal (DSR/RSR) foi instituído pela CLT em seu artigo 67 e pela Constituição Federal, artigo 7°, inciso XV, por motivo social, e é obrigatório e necessário, pois propicia ao empregado a oportunidade de revigorar suas forças, seu ânimo, através do convívio com seus familiares e amigos, e o domingo é o dia mais benéfico para seu lazer e recreação. 

 

Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente em domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local (Artigo 385 da CLT).

 

O descanso semanal deve ocorrer após 6 (seis) dias de trabalho, recaindo no sétimo dia.

 

7. INÍCIO DO GOZO DAS FÉRIAS

 

Conforme o Precedente Normativo n° 100 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.

 

O empregado que trabalha sobre escala de revezamento, o início de suas férias não poderá ser no dia da folga, como, por exemplo, aqueles que laboram na escala 12 x 36. 

 

8. FISCALIZAÇÃO 

 

Pertence às autoridades do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho e tendo como atributos básicos de proteção ao trabalho o Registro, a Jornada, o Descanso, o Salário e a Segurança e Medicina do Trabalho.

 

A Instrução Normativa nº 64, de 25 de abril de 2006 (D.O.U. de 26.04.2006) dispõe sobre a fiscalização do trabalho em empresas que operam com turnos ininterruptos de revezamento.

 

“Art. 1º - O Auditor Fiscal do Trabalho - AFT deverá observar o disposto nesta instrução normativa quando da fiscalização de jornada dos trabalhadores que laboram em empresas que operam com turnos ininterruptos de revezamento.

 

Art. 3º - Para fins de fiscalização da jornada normal de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, o AFT deverá verificar o limite de seis horas diárias, trinta e seis horas semanais e cento e oitenta horas mensais”.

 

Havendo convenção ou acordo coletivo, que estabeleça uma jornada superior, conforme o artigo 3° cabe à fiscalização fazer o encaminhamento da cópia do documento à chefia imediata com proposta de análise de sua legalidade pelo Serviço de Relações do Trabalho - SERET, da unidade.

 

O fiscal também deverá observar quando existe trabalho extraordinário, se estas horas foram remuneradas acrescidas do respectivo adicional.

 

Durante a fiscalização, se encontrar trabalhadores, antes submetidos ao sistema de turno ininterrupto de revezamento, laborando em turnos fixados pela empresa, deverá observar com atenção e rigor as condições de segurança e saúde do trabalhador, especialmente daqueles cujo turno fixado for o noturno. Neste caso deverá verificar também se o aumento de carga horária foi acompanhado do respectivo acréscimo salarial proporcional e respectivo adicional noturno, quando devido.

 

A empresa está obrigada a exibir qualquer documento que comprove o perfeito cumprimento das normas de proteção ao trabalho, quando solicitado pelo Ministério do Trabalho ou Previdência Social.

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.
 

ICMS/SP - “SOFTWARE” - Incidência do ICMS e do ISS

1. INTRODUÇÃO

 

Uma das questões que mais gera controvérsias no âmbito da esfera de incidência dos tributos é o tratamento dispensado ao chamado programa de computador ou “software”.

 

Muito ainda se discute sobre a incidência de ISS ou ICMS sobre as operações relativas ao mesmo.

 

Assim, por meio deste estudo, enseja-se abordar as questões mais discutidas, apontando entendimentos na esfera doutrinária, jurisprudencial, acerca da questão, para que assim o contribuinte possa conhecer um pouco mais sobre este assunto muito debatido e causador de tantas conclusões conflitantes.

 

2. CATEGORIAS DE “SOFTWARE”

 

Preliminarmente, para que se possa iniciar um estudo sobre a tributação do “software”, é necessário que o mesmo seja dividido em 2 (duas) categorias:

 

a) “software” “sob medida”, “específico” ou “personalizado” é aquele elaborado sob encomenda do usuário final, seja este pessoa física ou jurídica, contanto que para seu uso próprio;

 

b) “software” “produto” ou “de prateleira” é aquele elaborado para comercialização genérica e encontrável em estoque, ou seja, pré-elaborado para venda normal ao mercado a qualquer usuário.

 

Tais definições serão utilizadas ao longo desta matéria, uma vez que a Legislação Tributária, em especial a do Estado de São Paulo, assim os distingue.

 

3. LEGISLAÇÃO SOBRE “SOFTWARE”

 

Segue a exposição de Leis, Decretos e Respostas à Consulta sobre o tema “software”.

 

3.1 - Lei nº 9.609/1998

 

A Lei nº 9.609, de 19.02.1998 (DOU de 20.02.1998), conhecida como Lei do Programa de Computador - Propriedade Intelectual, ou Lei do “Software” dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no País.

 

O artigo 1º desta conceitua o “software” da seguinte forma:

 

“Art. 1º - Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

 

Esta lei, em relação à tributação, traz a primeira regra no bojo de seu artigo 9º:

 

“Art. 9º - O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

 

Parágrafo único - Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.”

 

Pelo exposto pode-se verificar que a Lei do “Software” leva ao entendimento que todo programa de computador para que possa ser usado será objeto de contrato de licença. E a cessão de uso é fato gerador de ISS como poderá ser visto na sequência desta matéria.

 

3.2 - Lei Complementar nº 116/2003

 

A Lei Complementar nº 116/2003 elenca no seu rol de tributação do ISS os seguintes itens:

 

“1 - Serviços de informática e congêneres.

 

1.01 - Análise e desenvolvimento de sistemas.

 

1.02 - Programação.

 

1.03 - Processamento de dados e congêneres.

 

1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.

 

1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

 

1.06 - Assessoria e consultoria em informática.

 

1.07 - Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.

 

1.08 - Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.”

 

Com relação à elaboração de programas de computador, entendemos ser pacífica a questão no âmbito de incidência por seu perfeito enquadramento no conceito de serviço, portanto objeto de incidência do ISS. Como será exposto na sequência desta matéria, o “software” elaborado é feito sob encomenda específica de um determinado usuário, constituindo base de cálculo de ISS o serviço cobrado para a confecção do mesmo.

 

A licença ou cessão de direito de uso de programas de computador constitui base de cálculo do ISS, sendo que esta circunstância resta clara no texto da Lei Complementar.

 

4. ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS

 

Insurgem opiniões no âmbito doutrinário defendendo a incidência do ISS apenas. Tal corrente dispõe dos seguintes argumentos:

 

a) “o ICMS só pode incidir sobre a realização de operação mercantil como fim em si mesma não sobre operação que se constitua tão somente como um meio para a obtenção de outra finalidade;

b) a entrega de bem corpóreo em decorrência de uma cessão de direitos não se configura em hipótese de incidência do ICMS;

c) ceder direitos pressupõe a realização de atividades acessoriais (atividades-meio) como a distribuição de “softwares” através de disquetes, cd-rom, etc. (MANGIERI, Francisco Ramos; ISS Teoria. Prática e Questões Polêmicas; 3ª Edição; Edipró; São Paulo; 2003, p.144).

 

Neste sentido, cita-se o entendimento de José Soares de Melo:

 

“Este bem ‘digital’ não consubstancia as características de âmbito legal (artigo 191 do Código Comercial), e constitucional (artigo 155, § 3º) de mercadoria, além do que o respectivo ‘software’ representa um produto intelectual, objeto de cessão de direitos, de distinta natureza jurídica, o que tornaria imprescindível alteração normativa (MELO, José Soares de; ICMS Teoria e Prática; 7ª Edição; Dialética; São Paulo; 2004; p. 18)”.

 

“Devemos ter em mente que nem sempre a entrega de um bem a terceiro tipifica uma operação mercantil. É preciso que se identifique, através da análise meticulosa do contrato, a essência do negócio realizado.” (idem, P. 143)

 

Na mesma linha, o entendimento de Francisco Ramos Mangieri:

 

“Não há, de forma alguma, venda ou revenda de “software”, as empresas do setor não põem em mãos de outrem disquetes (o produto físico). Apenas cedem o direito de uso da obra intelectual materializada no instrumento de gravação. Praticam, pois, cessões de direitos, isto é, dá-se a transferência de bens imateriais ou incorpóreos; jamais circulação de mercadorias. É impossível divulgar a obra intelectual de que se trata sem que ela passe pela gravação em disquetes (MANGIERI, Francisco Ramos; ISS Teoria. Prática e Questões Polêmicas; 3ª Edição; Edipró; São Paulo; 2003 p.144).”

 

5. JURISPRUDÊNCIAS

 

O STJ exarou seu entendimento como pode ser verificado na redação do RMS 5.934-RJ:

 

“Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS”.

 

Seguem, para conhecimento de nossos Assinantes, outras jurisprudências no mesmo sentido:

 

RE 191732/SP - SÃO PAULO

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

 

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

 

Julgamento: 04.05.1999 Órgão Julgador: Primeira Turma

 

Publicação: DJ DATA-18.06.1999 PP-00024 EMENT VOL-01955-03 PP-00433

 

EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para “vídeo-cassete” gravadas em série. Tal como sucede com relação ao computadores (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral “e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria”, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos Municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para “vídeo-cassete”, não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor.

 

Observação

Votação: unânime.

Resultado: conhecido e provido.

RE 199464/SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO

Julgamento: 02.03.1999 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ DATA-30.04.99 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (“SOFTWARE”). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado “de prateleira”, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.

Observação

Votação: Unânime.

Resultado: Conhecido e provido.

RE 176626 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 10.11.1998 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ DATA-11.12.98 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305

EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “ ;licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

Observação

Votação: unânime.

Resultado: não conhecido.

 

6. CONCLUSÃO

 

Neste sentido, em virtude da atuação preventiva da consultoria, entende-se que o contribuinte ao operar com programa de computador deve delimitar muito bem se o seu produto trata-se de “software” personalizado ou não-personalizado, uma vez que a incidência do ISS ou ICMS dependerá deste fator.

 

Caso opte por adotar outro entendimento, como o defendido por alguns doutrinadores, recomenda-se, preliminarmente, que recorra às medidas judiciais preventivas cabíveis, uma vez que o Fisco Estadual em âmbito nacional adota posição favorável à cobrança de ICMS, exigindo os valores relativos ao mesmo em eventual ação fiscal.

 

Fundamentação Legal: Já citados no texto.