1. INTRODUÇÃO
O Decreto n° 57.155, de 3 de novembro de 1965 expediu nova regulamentação da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, que institui a gratificação de Natal ou Décimo Terceiro Salário para os trabalhadores com alterações introduzidas pela Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965.
O pagamento da gratificação salarial ou décimo terceiro salário consiste no pagamento de um salário extra ao trabalhador e é um direito garantido pelo artigo 7º da Constituição Federal de 1988.
A Lei nº 4.749/1965 determinou o pagamento do décimo terceiro salário ou gratificação natalina em 2 (duas) parcelas.
2. CONCEITO
A gratificação de Natal, ou gratificação natalina, conhecida como décimo terceiro salário (13º Salário), é uma gratificação instituída no Brasil, que deve ser paga ao empregado em 2 (duas) parcelas, até o final do ano, no valor corresponde a 1/12 da remuneração para cada mês trabalhado, conforme determina as legislações: Decreto n° 57.155/1965; Lei n° 4.090/1962; Lei n° 4.749/1965 e a Constituição Federal em seu artigo 7°.
“O décimo terceiro ou uma gratificação natalina tem caráter compulsório e foi instituído pela Lei n° 4.090/1962, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4.749/1965 e regulamentado pelo Decreto n° 57.155/1965.
A apuração do valor do décimo terceiro salário deve ser proporcional em casos de trabalhadores admitidos no ano-base; a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho em um mês determina a contabilização de 1/12 avos para fins de cálculo do 13o. salário no ano base”.
3. OBRIGATORIEDADE
Décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado como gratificação natalina (artigo 7º da Constituição Federal).
De acordo com o Decreto n° 57.155, de 03.11.65, artigo 3° determina que entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará como adiantamento da gratificação, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
A gratificação ou 13° salário, conforme dispõe o artigo 1°, § 1° da Lei citada no parágrafo acima, corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente.
A Lei n° 4.090, de 13.07.62, artigo 1° determina que no mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será pago, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
4. QUEM TEM DIREITO
O trabalhador urbano, rural, avulso e o doméstico têm direito ao recebimento do décimo terceiro salário, conforme determina as legislações abaixo.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único, garantem o direito à gratificação natalina para os trabalhadores:
a) urbano;
b) rural;
c) doméstico;
d) trabalhador avulso (a Lei nº 5.480/1968, regulamentada pelo Decreto nº 63.912/1968, garantiu aos trabalhadores avulsos o direito ao 13º salário, porém o seu pagamento adota normas próprias estabelecidas pelo referido documento legal).
“CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
...
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social”.
5. QUEM NÃO TEM DIREITO
Conforme as legislações citadas no item "4", desta matéria, podo-se considerar que não têm direito ao 13º salário:
a) Contribuintes Individuais, que são considerados, os “autônomos”, empresários, síndicos de condomínios e ministros de confissão religiosa;
b) Estagiário (Conforme a Lei nº 11.788/2008, art. 3º, e o Decreto nº 87.497/1982, art. 6º, §§ 1º e 2º, a realização de estágio curricular, remunerado ou não, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza. Assim sendo, o estagiário não tem direito ao recebimento do 13º salário).
Observação: A Constituição Federal que instituiu a gratificação natalina não faz nenhuma alusão sobre a possibilidade de extensão desse direito aos contribuintes individuais citados acima. Entende-se que os mesmos não fazem jus ao recebimento do décimo terceiro salário, pois não tem vínculo empregatício.
5.1 - Rescisão Por Justa Causa
Na rescisão por justa causa o empregado não tem direito ao recebimento do 13º salário, pois conforme o Decreto n° 57.155, de 3 de novembro de 1965, artigo 7° e parágrafo único, somente tem direito a essa verba na ocorrência da rescisão contratual sem justa causa, de acordo com os termos deste Decreto, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.
“Decreto n° 57.155, de 3 de novembro de 1965, artigo 7° e parágrafo único:
Art. 7º Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, salvo na hipótese de rescisão com justa causa, o empregado receberá a gratificação devida, nos termos do art. 1º, calculada sobre a remuneração do respectivo mês.
Parágrafo único. Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes do pagamento de que se trata o art. 1º, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado no art. 3º, com o valor da gratificação devida na hipótese de rescisão”.
6. FRAÇÃO IGUAL OU SUPERIOR A 15 (QUINZE) DIAS
A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral (artigo 1º, parágrafo único do Decreto n° 57.155, de 3.11.1965).
Nos casos em que o empregado for admitido no curso do ano, ou, durante este, não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 da remuneração, por mês de serviço ou fração superior a 15 (quinze) dias (artigo 3°, § 4° do Decreto n° 57.155, de 03.11.65).
7. FALTAS - INTERFERÊNCIA NO 13º SALÁRIO
Havendo faltas do empregado ao serviço, sendo legais e justificadas, não serão deduzidas para fins de pagamento do 13º salário (Decreto nº 5.155/1965, artigo 6º e Lei n° 4.090/62, artigo 2°).
As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei (artigo 2º, da Lei n° 4.090, de 13.07.1962).
“Art. 1º, § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente”.
Serão deduzidas somente as faltas injustificadas quando superiores a 15 (quinze) dias no mês, ou seja, referentes a cada competência, e não entrarão para a contagem de 1/12 para o décimo terceiro salário, conforme trata o item “6” desta matéria.
8. PRAZO PARA O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO
De acordo com o Decreto nº 57.155/1985, artigos 1º e 3º, o 13º salário será pago em 2 (duas) parcelas, conforme abaixo:
a) 1ª parcela: de fevereiro até o dia 30 (trinta) de novembro do ano corrente;
b) 2ª parcela: até o dia 20 (vinte) de dezembro do ano corrente.
Observação: Ressalta-se, que nesta matéria será tratado somente sobre o prazo da 1ª parcela.
8.1 - Pagamento Da Primeira Parcela – Adiantamento
O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei n° 4.749, de 12.08.1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso (artigo 1º, do Decreto n° 57.155, de 3.11.1965).
O Decreto nº 57.155/1965, em seu artigo 3º e 4°, determina que a primeira parcela do 13º salário deverá ser paga:
a) a partir de fevereiro até dia 30 (trinta) de novembro;
b) também por ocasião das férias, quando solicitado pelo empregado, em época adequada.
“Decreto n° 57.155/1965, artigo 3º e § 1º:
Art. 3º Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
§ 1º Tratando-se de empregados que recebem apenas salário variável, a qualquer título, o adiantamento será calculado na base da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento”.
No caso do empregado que receba salário variável deverá proceder conforme determina o artigo 2º e parágrafo único, do Decreto n° 57.155, de 3.11.1965):
“Art. 2º Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.
Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças”.
8.1.1 - Pagamento Por Escala Da 1ª Parcela
Conforme o Decreto n° 57.155/1965, artigo 3º e § 1º entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
E o empregador não está obrigado a pagar o adiantamento do 13º salário no mesmo mês a todos os seus empregados, conforme dispõe o artigo 3º, § 2º, do Decreto n° 57.155, de 3 de novembro de 1965).
“Artigo 3º, § 2º do Decreto n° 57.155/1965, o empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento no mesmo mês a todos os seus empregados”.
8.1.2 - Por Ocasião Das Férias
Para que o empregado tenha direito ao adiantamento da primeira parcela do 13º salário juntamente com o pagamento das férias, ele deverá requerer por escrito ao empregador, no mês de janeiro até o dia 31 (trinta e um) do correspondente ano e, após este prazo, caberá à empresa liberar o referido pagamento ao empregado (Decreto nº 57.155/1965, artigo 4º).
“Art. 4º o adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano”.
Modelo da Solicitação de Adiantamento do 13º Salário, por ocasião das férias:
SOLICITAÇÃO DE ADIANTAMENTO DO 13º SALÁRIO
Empresa: _______________________
CNPJ: ___________________________
Endereço: _______________________
Empregado (Nome): _______________
CTPS: Nº___________ e Série_______
Venho solicitar, através desta, o pagamento da 1ª parcela do 13º Salário, por ocasião do gozo de férias, conforme dispõe o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 4.749/1965.
Local ______ / __________ / __________
__________________________________
Assinatura do Empregado
___________________________________
Assinatura do Empregador
8.2 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) De Janeiro
Para os empregados admitidos até 17 (dezessete) de janeiro, o valor da primeira parcela será de 50% (cinquenta por cento) do salário do mês anterior ao do seu pagamento.
8.3 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) De Janeiro
Para os empregados admitidos após 17 (dezessete) de janeiro, o valor da primeira parcela será a metade de 1/12 (um doze avos) da remuneração, por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.
8.4 - Empregado Admitido Em Novembro
A Legislação estabelece que a 1ª parcela do 13º salário deve ser paga até o dia 30 (trinta) de novembro. Sendo assim, o empregado que foi admitido no mês de novembro e haja prestado serviço superior ou igual a 15 (quinze) dias fará jus ao recebimento da 1ª parcela.
8.5 - Pagamento Em Atraso
O pagamento em atraso acarreta multa de valor igual a 160 (cento e sessenta) UFIR por empregado, dobrada na reincidência, conforme previsto Lei nº 7.855/89, art. 3º.
“Art. 3º Acarretarão a aplicação de multa de 160 BTN, por trabalhador prejudicado, dobrada no caso de reincidência, as infrações ao disposto:
I - na Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, que dispõe sobre a Gratificação de Natal”.
Observação: Com a extinção da UFIR e como até o momento não houve manifestação do MTE a respeito, deve-se utilizar a última UFIR oficial divulgada - R$ 1.0641.
8.6 - Pagamento Da Segunda Parcela Do 13º Salário
A 2ª parcela deverá ser paga até o dia 20 (vinte) de dezembro. Caso o dia 20 (vinte) recaia em dia não útil, o pagamento da 2ª parcela deverá ser antecipado para o 1º dia útil anterior (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 96).
9. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA OU MÊS A MÊS
Não há previsão legal em relação ao pagamento da gratificação natalina em parcela única ou mês a mês. Então se torna ilegal o pagamento destas formas.
Ressalta-se, que conforme a legislação e vide também o item “8” e seus subitens nesta matéria, determinada que o pagamento do décimo terceiro será em 2 (duas) parcelas. Por exemplo, se o empregador efetuar o pagamento integral no mês de dezembro, estará pagando a 1ª parcela em atraso.
Observação: O SEFIP/GFIP não gera o recolhimento referente ao INSS da competência 13, somente após competência 12, ou seja, no momento da segunda parcela.
10. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL
Conforme o artigo 1º, § 3º, incisos I e II, da Lei nº 4.090/1962 e a Lei n° 9.011/1995, artigo 1°, § 3°, no mês de dezembro de cada ano a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. E a gratificação será proporcional, nas seguintes situações:
a) na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro;
b) na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro;
c) em caso de rescisão de contrato de trabalho sem justa causa será pago proporcionalmente aos meses trabalhados (artigo 3°, da Lei n° 4.090/62).
11. AFASTAMENTO DO EMPREGADO NO CURSO DO ANO
De acordo com o artigo 120, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3.048/1999, com redação do Decreto nº 4.032, de 2001, será devido abono anual ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão.
O cálculo será feito da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano. E será pago pelo INSS ao segurado em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício devida no ano.
Observações:
Para calcular o pagamento do décimo terceiro salário, para os empregados que se afastaram no decorrer do ano, deve-se levar em consideração a fração igual o superior a 15 (quinze) dias, conforme informações descritas no item “6” desta matéria.
11.1 - Auxílio-Doença Previdenciário
Os primeiros 15 (quinze) dias deverão ser custeados pela empresa, ficando os demais (auxílio-doença) a cargo da Previdência Social.
No caso de afastamento do empregado por motivo de auxílio-doença, o 13º salário deve ser pago da seguinte forma:
a) a empresa assume o pagamento proporcional ao período efetivamente trabalhado durante o ano, sendo considerado para esta apuração inclusive os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento;
b) a Previdência Social assume os avos referentes ao período de afastamento, ou seja, do 16º dia até o retorno ao trabalho (Art. 120 do Decreto nº 3.048/1999).
Exemplo:
O empregado foi admitido em 05.01.2009, com salário mensal de R$ 1.400,00. E afastou-se pela Previdência Social, por motivo de doença, a partir do 16º dia em 05.08.2012, retornando à empresa no dia 11.10.2012:
Período de auxílio-doença: 05.08.2012 a 10.10.2012
Retorno: 11.10.2012
Número de avos a que faz jus pela empresa: 10/12 avos, pois o afastamento na contagem dos avos será de janeiro a julho e de outubro a dezembro/2012. Os meses de agosto e setembro devido o afastamento são de responsabilidade da Previdência Social.
Cálculo da primeira parcela do 13º salário:
R$ 1.400,00 / 12 x 9 = R$ 1.050,00 (janeiro a julho e outubro a novembro)
R$ 1.050,00 / 2 = R$ 525,00
A 1ª parcela do 13º salário será de: R$ 525,00 (quinhentos e vinte e cinco reais).
11.2 - Auxílio-Doença Acidentário
Para pagamento da 1ª parcela do 13º salário procede-se normalmente, como demonstrado no item sobre Auxílio-Doença Previdenciário, ou seja, considerando-se na contagem do número de avos a que o empregado faz jus até os primeiros 15 (quinze) dias do afastamento.
“SÚMULA Nº 46 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). ACIDENTE DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina”.
A Justiça do Trabalho entende que as faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para efeito de cálculo da gratificação natalina (13º salário). E este entendimento refletirá apenas no momento do pagamento total do 13º salário.
Exemplo:
Empregado admitido em 05.01.2009. Salário mensal do mês de outubro R$ 1.400,00. O empregado acidentou-se no trabalho dia 05.05.2012, retornando dia 21.07.2012.
Pagamento da primeira parcela do 13º salário em novembro:
Afastamento: 05.05.2012
Auxílio-doença acidentário: 20.05.2012 a 20.07.2012
Retorno: 21.07.2012
Adiantamento a que faz jus: 50% (cinquenta por cento) de 9/12 avos, porque no mês de maio ocorreu a fração de 15 (quinze) dias e nos meses de junho e julho a fração foi inferior a 15 (quinze) dias, e como este empregado não esteve à disposição do empregador durante todos os meses do ano, as frações são consideradas até o mês de pagamento da primeira parcela, ou seja, neste caso, novembro.
Cálculo da primeira parcela do 13º salário:
R$ 1.400,00 / 12 x 9 = R$ 1.050,00
R$ 1.050,00 / 2 = R$ 525,00
1ª parcela do 13º salário será de: R$ 525,00 (quinhentos e vinte e cinco reais).
O artigo 120 do Decreto nº 3.048/1999 esclarece que a Previdência Social deve arcar com o pagamento dos avos referentes ao período de afastamento.
Observações:
O empregador deverá observar procedimentos diferentes em convenções e acordos coletivos, em casos de acidente do trabalho.
Ressaltamos que o depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei. A empresa deverá fazer o referido depósito quando o empregado se afasta do trabalho por motivo de acidente do trabalho (Decreto nº 99.684/1990, art. 28, inciso III).
11.3 - Salário-Maternidade
A Lei nº 10.710/2003, desde setembro de 2003, restabeleceu o pagamento do salário-maternidade das trabalhadoras gestantes empregadas, sendo feito diretamente pelas empresas, que são ressarcidas pela Previdência Social, através da guia de pagamento (GPS), informando o valor no campo 6 (seis).
“Lei nº 8.213/1991, artigo 72, § 1º - Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço”.
O décimo terceiro será pago a empregada que se encontra em auxílio maternidade, da mesma maneira informado nos parágrafos acima. E o valor pago será compensado na guia de competência 13, conforme IN RFB n° 971/2009, artigo 86.
Observações:
O reembolso será considerado dentro do exercício em que a empregada esteve de licença-maternidade, mediante dedução na GPS em que recolher a contribuição incidente sobre o 13º Salário.
11.4 - Serviço Militar Obrigatório
A Lei nº 4.090/1962, artigo 1º, § 2º, estabelece que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será devida como mês integral para contagem de 1/12 da remuneração, para fins do pagamento de décimo terceiro. Sendo assim, como o empregado estará afastado do seu trabalho e não prestando serviço ao empregador e sim prestando ao serviço militar, não terá direito aos avos de décimo terceiro salário, mas o direito já adquirido antes do seu afastamento o empregado não perderá.
O período do afastamento militar não é computado para fins do 13º salário, sendo obrigatório o pagamento pela empresa somente durante o período anterior e posterior ao afastamento.
Exemplo:
Empregado admitido em 03.09.2008, afastando-se para o serviço militar obrigatório dia 03.03.2012 e não tendo retornado. Salário mensal do mês de outubro R$ 800,00. Pagamento da primeira parcela do 13º salário em novembro.
Afastamento: 03.03.2012
Adiantamento a que faz jus: 50% (cinqüenta por cento) de 2/12 avos
Cálculo da primeira parcela do 13º salário:
R$ 800,00 / 12 x 2 = R$ 133,33
R$ 133,33 / 2 = R$ 66,67
1ª parcela do 13º salário será de: R$ 66,67 (sessenta e seis reais, sessenta e sete centavos).
Observação: Ressalta-se que é exigível o depósito mensal do FGTS, correspondente ao período de afastamento para o serviço militar, inclusive ao 13º salário pela sua totalidade, conforme estabelece o artigo 4º, parágrafo único, da CLT e o Decreto nº 99.684/1990, art. 28, inciso I.
11.5 - Empregado Preso Ou Recluso
“O período em que o empregado estiver preso não será contado como tempo de serviço, para efeito de pagamento do 13º salário, entre outras verbas, exceto o tempo já trabalhado”.
Durante o período de suspensão do contrato de trabalho do empregado que se encontra preso, o empregador não irá pagar o 13º salário integral, somente terá direito ao período correspondente, anterior e posterior (quando for o caso) ao afastamento.
Observação: Como exemplo, pode-se utilizar o mesmo cálculo do empregado no serviço militar.
12. RESCISÃO CONTRATUAL OU EXTINÇÃO CONTRATUAL
Havendo rescisão contratual e quando já se tenha adiantado a 1ª parcela referente ao décimo terceiro salário, esta será compensada na rescisão (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 94).
Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, salvo na hipótese de rescisão com justa causa, o empregado receberá a gratificação devida, nos termos do artigo 1º, calculada sobre a remuneração do respectivo mês (caput do artigo 7° do Decreto n° 57.155/65).
Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes do pagamento que trata o artigo 1º, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado no artigo 3º, com o valor da gratificação devida na hipótese de rescisão (parágrafo único, artigo 7° do Decreto n° 57.155/65).
Conforme a Lei n° 9.011, de 30.03.1995, artigo 1°, § 3° a gratificação será proporcional:
a) na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e
b) na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.
13. PENSÃO ALIMENTÍCIA
O cálculo da pensão alimentícia é estabelecido através de sentença judicial, onde obriga a empresa a proceder ao desconto em folha de pagamento do empregado.
De acordo com os tribunais, por se tratar de verbas obrigatórias e permanentes a todos os assalariados, incorporadas à remuneração, a pensão alimentícia incide sobre o 13º salário.
Observações:
A condenação judicial pode trazer algumas bases de cálculo para proceder ao desconto da referida pensão, então deverá verificar como está sendo solicitado.
“A segunda seção do STJ - Superior Tribunal de Justiça julgou, conforme o rito do recurso repetitivo (Lei nº 11.672/08), processo que questionava a incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário, também conhecido, por gratificação natalina. E a Seção, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Paulo Furtado, firmou a tese de que a pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro, pois tal verba está compreendida na expressão ‘vencimento’, ‘salários’ ou ‘proventos’ que consubstanciam a totalidade dos rendimentos recebidos pelo alimentante”.
14. BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo é o salário fixo, integrado pela média das horas-extras habituais, adicionais de horas-extras, adicional noturno, periculosidade, insalubridade e também o valor correspondente às utilidades e demais parcelas previstas na Legislação Trabalhista, como gorjetas, comissões, percentagens e total das diárias quando exceder a 50% (cinquenta por cento) do salário (Artigo 457 da CLT).
“A base de cálculo da gratificação de natal ou 13º salário é a remuneração devida em dezembro ou a remuneração do mês da rescisão, conforme a Lei n° 4.090/1962)”.
Vale ressaltar que a cada mês trabalhado, o empregado adquire direito a 1/12 de décimo terceiro salário. E para verificar o direito a quantos avos na época do pagamento, o empregador deve apurar, então, quantos meses trabalhados o empregado tem, considerando-se como trabalhado o mês em que o empregado trabalhou 15 (quinze) dias ou mais, conforme trata o item 6 desta matéria.
Observações importantes:
“A composição da base de cálculo do décimo terceiro salário, conforme o tipo de remuneração do empregado poderá variar, por exemplo, quando há existência de remunerações variáveis”.
“Para compor a base do décimo terceiro salário, referente a novembro, ou seja, o adiantamento, deve-se fazer a média aritmética do período de janeiro (ou o mês de admissão do trabalhador) até outubro”.
“Para compor a base do décimo terceiro salário, referente à segunda parcela, ou seja, até o dia 20 de dezembro, deve-se fazer a média aritmética do período de janeiro (ou o mês de admissão do trabalhador) até novembro”.
Além das comissões poderá haver pagamento de diferença de 13º salário por ocasião de aumentos salariais ou diferenças de variáveis, tais como: horas-extras, comissões, entre outros adicionais.
O aviso prévio trabalhado ou indenizado será sempre computado para efeito do pagamento da gratificação natalina.
14.1 - Parcelas Que Integram A Base De Cálculo Do 13º Salário
Aos empregados que recebem salário variável, a qualquer título, será calculada na base da soma das importâncias variáveis devidas, nos meses trabalhados dentro do exercício até o mês anterior àquele em que se realizar o adiantamento e o pagamento do 13º Salário.
“Decreto n° 57.155/1965, Art. 2º Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.
Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.
Art. 3º, § 1º Tratando-se de empregados que recebem apenas salário variável, a qualquer título, o adiantamento será calculado na base da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento”.
Importante: Lembramos que os empregados que receberem parte fixa terá o respectivo valor somado à parte variável.
14.1.1 - Horas-Extras Ou Serviço Suplementar, Habitualmente Prestado
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina, prevista na Lei nº 4.090, de 1962.
As horas-extras integram o 13º salário, conforme dispõe a Súmula do TST nº 45:
“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 45 - SERVIÇO SUPLEMENTAR - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962".
O cálculo da média da hora-extra é realizado pelos números de horas e não dos valores, aplicados sobre o salário atual da data do pagamento, conforme dispõe a Súmula nº 347 do TST.
“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 347 HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.
14.1.2 - Adicional Noturno
O adicional noturno integra o 13º salário por força da Súmula do TST nº 60, conforme abaixo.
“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)”.
14.1.3 - Adicionais De Insalubridade E De Periculosidade
Os adicionais de insalubridade e de periculosidade integram o pagamento do 13º salário, uma vez que fazem parte da remuneração do empregado. Sendo percentuais fixos durante o decorrer do ano, não se aplica à média e sim o valor habitual.
“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 139 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005: Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.
Exemplos:
a) Periculosidade:
O empregado foi admitido em 03.01.2012, recebe o salário mensal de R$ 2.200,00 e tem o adicional de periculosidade.
Cálculo do adicional de periculosidade:
R$ 2.200,00 x 30% = R$ 660,00
R$ 2.200,00 + R$ 660,00 = R$ 2.860,00
Então, a 1ª parcela do 13º salário = R$ 2.860,00 x 50% = R$ 1.430,00.
b) Insalubridade:
O empregado foi admitido em 03.01.2012, recebe o salário mensal de R$ 2.200,00 e tem o adicional de periculosidade.
Cálculo do adicional de insalubridade:
R$ 724,00 x 20% = R$ 144,80
R$ 2.200,00 + R$ 144,80 = R$ 2.344,80
Então, a 1ª parcela do 13º salário = R$ 2.344,80 x 50% = R$ 1.172,40.
O salário-mínimo será a base de cálculo para o adicional de insalubridade, salvo se houver outra base mais benéfica na Convenção Coletiva.
14.1.4 - DSR (Descanso Semanal Remunerado)
O DSR (Descanso Semanal Remunerado) calculado sobre as comissões, horas-extras, adicionais, etc., integra a base de cálculo do décimo terceiro salário pela sua média.
“Decreto n° 27.048, de 12 de agosto de 1949, Art 10. A remuneração dos dias de repouso obrigatório, tanto o do repouso obrigatório, tanto o do repouso semanal como aqueles correspondentes aos feriados, integrará o salário para todos os efeitos legais e com ele deverá ser paga”.
O valor pago do descanso semanal irá integrar ao salário do empregado, ou seja, no cálculo de férias, 13° salário e aviso prévio. E devido a serem valores variáveis deverá ser feito médias, conforme determina a legislação trabalhista.
14.1.5 - Gratificações Habituais
As gratificações habituais integram a base de cálculo do décimo terceiro salário (Artigo 457 da CLT).
“SÚMULA Nº 207 DO STF (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). GRATIFICAÇÕES HABITUAIS. As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.
“SÚMULA Nº 253 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (RES. 121/2003, DJ 19, 20 E 21.11.2003). A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina”.
14.1.6 - Gorjetas E Outras Verbas Recebidas Periodicamente
Além do salário fixo recebido pelo empregado, também entrarão na base de cálculo do 13º salário as gorjetas recebidas, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem excedentes a 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado e abonos pagos pelo empregador (Art. 457 da CLT).
“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.
14.1.7 - Sálário-Utilidade Ou “In Natura”
As utilidades (salário-utilidade ou in natura) pagas ao empregado integram a sua remuneração, conforme determina o Decreto n° 57.166/1965, em seu artigo 5º.
“Art. 458 – CLT. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado”.
O vale para refeição ou alimentação, quando fornecidos por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrante à remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, conforme a súmula abaixo.
“Decreto n° 57.166/1965. Art. 5º. Quando parte da remuneração for paga em utilidades, o valor da quantia efetivamente descontada e correspondente a essas, será computado para fixação da respectiva gratificação”.
“SÚMULA Nº 241 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.
14.1.8 - Por Força De Convenção Coletiva Do Trabalho
Também incorporam o valor do 13º Salário as modalidades de eventos instituídos por força de convenção coletiva do trabalho:
a) Anuênio;
b) Triênio;
c) Quinquênio,
d) Entre outros.
“Art. 457 – CLT. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.
15. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO
Para fins de cálculo do décimo terceiro salário, não serão considerados os valores pagos sob quaisquer dos seguintes títulos (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 58):
a) indenização de qualquer natureza;
b) pagamentos atrasados não pertinentes ao exercício;
c) acréscimo de 1/3 à retribuição mensal do servidor, por ocasião das férias;
d) diárias e ajuda de custo;
e) auxílio-transporte;
f) aplicação dos itens 1 e 2 do § 3º do artigo 7º da Lei Complementar nº 567, de 20 de julho de 1988;
g) salário-família;
h) outros que não sejam pertinentes à remuneração ou aos proventos.
15.1 – Salário-Família
Conforme a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 84, § 3º, não integram a remuneração, para fins de percepção de salário-família, o décimo terceiro salário.
16. CÁLCULO DO ADIANTAMENTO DO 13º SALÁRIO
16.1 – Empregado Mensalista
O empregado mensalista e recebe salário fixo, sem qualquer adicionais, o valor do décimo terceiro salário, será equivalente ao valor do próprio salário que ele recebe, ou seja, o valor da 1ª (primeira) parcela do décimo terceiro será a metade do salário contratual compreendido no mês anterior ao pagamento da parcela.
Exemplo:
Valor do salário: R$ 1.500,00
Adiantamento do 13° salário = R$ 750,00 (R$ 1.500,00 x 50%)
16.1.1 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) De Janeiro
Para os empregados admitidos até 17 (dezessete) de janeiro, o valor da 1ª parcela será de 50% (cinquenta por cento) do salário do mês anterior ao do referido pagamento.
16.1.2 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) De Janeiro
Para os empregados admitidos no decorrer do ano, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 da remuneração por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.
16.1.3 – Salário Fixo Mais Adicionais Fixos
Conforme o item “14” desta matéria a base de cálculo do 13° salário será de acordo com o artigo 457 da CLT, ou seja, soma-se o salário fixo mais os adicionais fixos, tais como: insalubridade, periculosidade, gratificações, prêmios, anuênio, entre outros.
Exemplo:
Valor do Salário: R$ 1.500,00
Insalubridade 20% = R$ 135,60 (R$ 678,00 x 20%)
Base de Cálculo = R$ 1.635,60 (R$ 1.500,00 + R$ 135,00)
Adiantamento do 13° Salário = R$ 817,80 (R$ 1.635,60 x 50%)
16.1.4 – Salário Fixo Mais Adicionais Variáveis
Conforme o item “14” desta matéria a base de cálculo do 13° salário será de acordo com o artigo 457 da CLT, ou seja, faze-se a média e soma-se o salário fixo mais os adicionais variáveis, tais como: horas extras, gratificações ou prêmios variáveis, adicional noturno, DSR/RSR, comissões, entre outros.
Observação: Vide exemplo nos sub-itens abaixo desta matéria.
16.2 – Empregado Horista
O artigo 142 da CLT menciona “jornada variável” e se refere àqueles empregados que oscilam no decorrer da sua jornada semanal a quantidade de horas trabalhadas, com variação de acordo com a necessidade de suas atribuições, lembrando que sem ultrapassar o limite de 44 (quarenta e quatro).
O empregado que tem seu salário calculado sobre horas trabalhadas irá receber por mês o valor referente à quantidade de horas que ele trabalhou, juntamente com o cálculo do DSR.
O cálculo do décimo terceiro salário dos horistas terá como base nas médias das horas trabalhadas durante o ano corrente, ou seja, de janeiro a outubro, mais o DSR.
Deverá ser feita uma média de acordo com a quantidade de horas e convertida pelo valor da hora no dia do pagamento do 13° salário, ou seja, o valor da hora no mês de apuração.
Apurada a média das horas e DRS entre os meses de janeiro a outubro, o pagamento da primeira parcela será 50% (cinqüenta por cento), conforme abaixo:
Exemplo:
Valor da hora no mês de apuração: R$ 4,00
Média da quantidade de horas até outubro: 360 horas
Média do DSR (valor): R$ 375,00
360 x R$ 4,00 = R$ 1.440,00
R$ 1.440, 00 + R$ 375,00 (DSR) = R$ 1.815,00
R$ 1.815,00 x 50% = R$ 907,50
Adiantamento do 13° salário deste empregado horista será de R$ 907,50.
16.3 – Empregado Diarista
Para os empregados diaristas, o valor da 1ª (primeira) parcela do décimo terceiro será a metade do salário contratual compreendido no mês anterior ao pagamento da parcela, conforme abaixo:
Exemplo:
Empregado diarista com salário de R$ 40,00 irá receber a 1ª (primeira parcela) 50% (cinquenta por cento) de 30 (trinta) dias, ou seja:
R$ 40,00 x 30 x 50% = R$ 600,00
Valor da primeira parcela = R$ 600,00
16.4 – Apuração Das Médias Referente A Variáveis
Para compor a base do cálculo do décimo terceiro e o salário do empregado envolver elemento variável, deverá ser calculada a sua média.
Os empregados que receberem parte fixa terá o respectivo valor somado à parte variável, conforme determinação da legislação.
Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A média se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo, conforme os artigos 2° e 3° do Decreto n° 57.155/65.
“Decreto nº 57.155/65, art. 2º, parágrafo único - Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças”.
“Decreto n° 57.155/65, Art. 3º, § 1º - Tratando-se de empregados que recebem apenas salário variável, a qualquer título, o adiantamento será calculado na base da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento”.
17. INSS E FGTS
17.1 – INSS
A Lei nº 4.794/1965 em seu artigo 2º determina o pagamento da 1ª parcela do 13º salário até o mês de novembro e não há incidência do INSS. Já na 2ª parcela terá a incidência no valor total pago de 13º salário.
No caso de rescisão contratual, a contribuição referente ao décimo terceiro deve ser recolhida juntamente com a GPS referente ao recolhimento mensal, no dia 20 (vinte) do mês subsequente à rescisão (Decreto nº 3.048/1999, art. 216, § 3º).
“§ 3º - No caso de rescisão de contrato de trabalho, as contribuições devidas serão recolhidas no mesmo prazo referido na alínea “b” do inciso I, do mês subseqüente à rescisão, computando-se em separado a parcela referente à gratificação natalina - décimo terceiro salário”.
“Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 96 - O vencimento do prazo de pagamento das contribuições sociais incidentes sobre o décimo terceiro salário, exceto no caso de rescisão, dar-se-á no dia 20 de dezembro, antecipando-se o prazo para o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia”.
17.1.1 - Período Da Licença-Maternidade - Dedução Na GPS
Conforme a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 95, parágrafo único, a contribuição social previdenciária da segurada relativa à parcela do décimo terceiro proporcional aos meses de salário-maternidade é descontada pela empresa quando do pagamento da 2ª parcela do décimo terceiro salário, ou na rescisão de contrato de trabalho, incidindo sobre o valor total do décimo terceiro salário recebido, exceto das destinadas a outras entidades e fundos.
17.2 – FGTS
“O FGTS foi instituído pela Lei nº 5.107, de 13.09.66. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20/12/66. Formado por depósitos mensais, efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas”.
De acordo com a Lei n° 8.036/1990, artigo 15, § 7º, os contratos de aprendizagem terão a alíquota referente ao depósito do FGTS, somente o percentual de 2% (dois por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior.
O FGTS incidirá sobre o valor pago na competência, ou seja, se o pagamento da 1ª (primeira) parcela ocorrer em novembro deverá ser recolhido até o dia 7 (sete) de dezembro, junto com o FGTS da folha de pagamento do mês de novembro.
Teremos a incidência novamente do FGTS, referente ao valor pago na 2ª (segunda) parcela, juntamente com a folha de pagamento da competência de dezembro, e o recolhimento deverá ser até o dia 7 (sete) de janeiro do ano seguinte.
18. GFIP/SEFIP
Conforme o Manual da GFIP/SEFIP, Capítulo III, item 4.8, segue abaixo exemplo das informações referentes ao 13º salário, relativas à competência de novembro.
Na GFIP/SEFIP da competência novembro, informar de acordo com o exemplo abaixo:
a) campo Remuneração sem 13° Salário - valor da remuneração mensal - R$ 900,00;
b) campo Remuneração 13° Salário - valor correspondente ao adiantamento do 13° salário pago em novembro - R$ 450,00;
c) campo Base de Cálculo 13° Salário Previdência Social - Referente à Competência do Movimento - não preencher.
19. PENALIDADES/MULTA
As infrações às disposições contidas na Lei nº 4.090/1962 (gratificação natalina) acarretarão a aplicação de multa administrativa, que deverá ser dobrada no caso de reincidência.
Atualmente, com base na Lei nº 8.383/1991, artigo 3º, inciso I, essa multa será de 160 (cento e sessenta) UFIR por trabalhador prejudicado, dobrada no caso de reincidência.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.
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